TJMA - 0806191-77.2020.8.10.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SESSÃO VIRTUAL DO DIA 11 DE MARÇO DE 2021   AGRAVO DE INSTRUMENTO N. º 0806191-77.2020.8.10.0000 – PROCESSO DE REFERÊNCIA N. 0800808-68.2020.8.10.0049.

AGRAVANTE: ANA BEATRIZ ARAÚJO DE SOUZA REPRESENTADA POR SUA GENITORA MARIA ROSÁRIA SILVA ARAÚJO ADVOGADO: ARTHUR RODRIGUES DE FREITAS BARROS FERREIRA (OAB/MA 21607) AGRAVADO: HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA ADVOGADO: ISAAC COSTA LÁZARO FILHO OAB-CE nº. 18.663 RELATOR: DESEMBARGADOR LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO                                                                                                                                                    EMENTA PROCESSO CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

CRIANÇA PORTADORA DE ENCEFALOPATIA EPILÉTICA SUPERREFRATÁRIA SINTOMÁTICA SECUNDÁRIA À SÍNDROME CONGÊNITA DO ZIKA VÍRUS CID G40+G80+Q02.

IMPRESCINDIBILIDADE.

REQUISITOS DA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA COMPROVADOS.

EM DESACORDO COM O PARECER MINISTERIAL.

AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I. É legítima a recusa da operadora de plano de saúde ao custeio de medicamento não registrado na ANVISA (art. 10, inc.

V, da Lei nº 9.656/1998).

II.

Considerar que o rol seja meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do “rol mínimo” e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar a mais extensa faixa da população".

III.

Cumpre ao Poder Judiciário agir com cautela, evitando “decisões desastrosas”que autorizem irrestritamente o acesso a medicamentos que, por vezes, não têm base científica, podendo abalar indevidamente a sustentação econômica das operadoras, aumentando o preço dos planos e dificultando o acesso à saúde suplementar.

IV.

Ausentes os requisitos da concessão da tutela de urgência (art. 300, CPC).

V.

Decisão interlocutória, mantida.

Recurso conhecido e não provido.   ACÓRDÃO             Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0806191-77.2020.8.10.0000, em que figura como Agravante e Agravado, acordam os Senhores Desembargadores da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, “por votação unânime e em desacordo com o parecer ministerial, conheceu e negou provimento ao recurso, nos termos do voto do desembargador relator”.              Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Luiz Gonzaga Almeida Filho, como presidente da sessão, Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz e José Jorge Figueiredo Dos Anjos.             Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a dra.

Lize de Maria Brandão de Sá.             São Luís, 11 de março de 2021.   Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho R E L A T O R   RELATÓRIO             Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo, interposto por ANA BEATRIZ ARAÚJO DE SOUZA REPRESENTADA POR SUA GENITORA MARIA ROSÁRIA SILVA ARAÚJO contra a decisão proferida pelo Juíza de Direito Titular da 3ª Vara do Termo Judiciário de Paço do Lumiar, Dr.

Gustavo Henrique Silva Medeiros, que, nos autos da Ação de Condenação da Obrigação de Fazer c/c Pedido de Antecipação Liminar da Tutela de Urgência (fornecimento de Medicamento) c/c Danos Extrapatrimoniais (Proc. n.º 800808-68.2020.8.10.0049), movida em desfavor de HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA  indeferiu a tutela provisória de urgência requerida nos seguintes termos:  “(...) A Requerente aduz que é portadora de Encefalopatia Epilética Superrefratária Sintomática secundária à Síndrome Congênita do Zika Vírus CID G40+G80+Q02, no qual compromete sobremaneira o sistema nervoso central e o desenvolvimento mental da criança, ainda em estado de formação neurológica.”.

Afirma que a médica responsável pelo acompanhamento da Requerente, Dra.

Patrícia da Silva Souza, prescreveu o PROMEDIOL CBD – SWISS THERAPEUTIC SOLUTIONS 6000mg, que é o primeiro CBD em óleo padrão farmacêutico certificado pela EMA – European Medicines Agency e Swissmedic, a ser ministrado através de 12 frascos. (...).

Ocorre que, a Autora requisitou ao plano de saúde Hapvida, ora Requerido, que financiasse a compra do remédio.

Contudo, este, por sua vez, negou a requisição alegando que se trata de medicamento sem registro na ANVISA, o que desobriga o custeio por parte do Requerido, conforme dispositivo contido na Resolução 428 da Agência Nacional de Saúde – ANS.

Dessa forma, requer, liminarmente, que o Requerido arque com o custeio dos medicamentos a fim de que a Requerente inicie o tratamento. (...) Compulsando os autos, verifico que não restou provada a obrigação do Requerido em arcar com o custeio da medicação prescrita, haja vista que conforme Resolução 428 da Agência Nacional de Saúde – ANS, são exclusões assistenciais por parte dos planos de saúde o "fornecimento de medicamentos e produtos para a saúde importados não nacionalizados, isto é, aqueles produzidos fora do território nacional e sem registro vigente na ANVISA", o que ocorre no caso dos autos. (...).

Isto posto, o pedido liminar formulado, INDEFIRO por não estarem presentes os requisitos do art. 300 do CPC. (...)”.             Em suas razões recursais (ID – 6522074) a Agravante, alega que ingressou com Ação Condenatória, pleiteando a concessão de fornecimento de medicamentos, requerendo a tutela de evidência, o qual teve o pedido negado, com fundamento na ausência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito.             Narra que o pedido atende a todos os requisitos indispensáveis à concessão da tutela pleiteada previstos no Art. 300 do CPC, vez que resta claro o risco da demora e a probabilidade de direito, haja vista que o tratamento de A.

B.

A.

D.

S. está condicionado ao acesso ao medicamento pleiteado.             Disse, ainda, que nenhum outro remédio convencionalmente empregado em casos da enfermidade em tela (epilepsia superrefratária associada à infecção por Zika Vírus CID G40+G80+Q02) surte qualquer efeito, a única perspectiva de que a vida da criança não seja ceifada precocemente é o início do tratamento indicado por sua médica neurologista.

Em face de o medicamento ser de alto custo, reivindicou-se o direito de que o Plano de Saúde contratado, ora Agravado, financie a aquisição da medicina mais adequada ao caso.             Acentua que a própria jurisprudência mencionada na decisão do juízo de origem, abarca casos excepcionais, onde há incumbência no fornecimento de medicamento, antes que o processo administrativo de regularização do fármaco reste concluído pela Anvisa.             Sustenta que a hipótese dos autos se encaixa rigorosamente nos critérios de especificidade elencados, pois há uma mora dilatada no término dos tramites legais, que certificam os remédios com base no CBD.

Além disso, trata-se de medicamento indispensável no tratamento da infante, o que, do mesmo modo, constitui ressalva fundamental, no que tange à negativa do plano de saúde, que alegou suposta “não nacionalização” do fármaco requisitado.             Ressalta, por fim, que em nenhuma hipótese pode-se afirmar que decisão favorável à Agravante causará dano irreversível ao Agravado, pois a Operadora do Plano de Saúde, consta nas restritas listas de empresas do ramo da saúde mais favorecidas do país.

E, quem está na iminência de sofrer dano irreversível é a própria infante, criança deficiente protegida pelos estatutos ECA e EPD.             Desta feita, esta Corte deve considerar a possibilidade de fornecimento dos frascos de medicamento solicitado, vez que a condição da infante está cada dia mais preocupante, sendo que as crises aumentam e se intensificam.

Princípios basilares do ordenamento jurídico pátrio, como a função social dos contratos e a dignidade humana também devem ser considerados, motivo pelo qual pede o conhecimento e provimento do presente Agravo de Instrumento.              Contrarrazões oferecida pela parte Agravada (ID – 698807), argumentando, em suma, que não poderia ser instada a pagar medicamentos de uso domiciliar, cuja cobertura seria dispensada à luz da legislação e do contrato e, ainda que, até o momento, o medicamento em pauta não foi incorporado ao SUS, bem como não consta na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – RENAME de 2020, razão pela qual pede a manutenção da decisão de base.             Instada a se manifestar a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do presente recurso, para que seja reformada a decisão combatida, no sentido de que seja fornecido pelo Plano Agravado o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário.  (ID - Num. 8544180)             Vieram-me os autos conclusos.             Eis o relatório.

VOTO             Recebo o recurso, eis que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, passando a apreciar o presente agravo nos termos do artigo 1019, inciso I, do código vigente.             Salienta-se que o contrato celebrado entre as partes é regido pelo CDC, devendo, portanto, ser analisado à luz das medidas das protetivas aos consumidores.

Isso porque, ao exercer atividade que envolve a prestação de serviços de assistência médica, a parte Agravante amolda-se ao conceito de fornecedor de produtos e serviços, previsto no artigo 3º do citado Código protetivo.             Em seu bojo, a questão, posta nos presentes autos, diz respeito à análise da decisão que indeferiu a tutela de urgência requerida pela Agravante, para a autorização e o custeio, do fornecimento do medicamento PROMEDIOL CBD 6000 mg para sua filha portadora de microcefalia congênita causada pelo Zika Vírus no período de gestação, epilepsia e paralisia cerebral.             Para a concessão de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, previsto nos artigos 995, parágrafo único, e 1.019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, faz-se necessário que a imediata produção dos efeitos da decisão agravada importe em risco de dano grave ou de difícil reparação, e fique demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.             Andou bem o juízo a quo, ao não conceder a tutela provisória requerida, tendo em vista que a situação específica e os documentos trazidos com a petição inicial pela Agravante, que não demonstram a presença dos requisitos legais para sua concessão.

Explico.             Vale frisar que, no meu sentir, a probabilidade do direito da Agravante resta afastada na situação dos autos, haja vista que se trata de medicamento de uso domiciliar, não previsto no Rol da ANS, de forma que se encontra excluído da cobertura assistencial contratada, tendo em vista que o medicamento de uso domiciliar é aquele prescrito pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde             Ressalta-se, por oportuno, o art.10, inciso VI, e o art. 12 da Lei n° 9.656/98, que dispõe sobre a Cobertura Assistencial Médico e Hospitalar, que exclui o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, desde que não quimioterápicos (antineoplásicos), senão vejamos: Art. 10. É instituído o plano – referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico – ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária à internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: VI – fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. (…) Art. 12.

São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: I - quando incluir atendimento ambulatorial: (...) c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; (…) II - quando incluir internação hospitalar: g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. ( grifo nosso).             Pois bem, não há que se perder de vista que os planos de saúde são empresas e como tais, visam a obtenção de lucro,

por outro lado, não é possível ignorar que estão tratando diretamente de questões atreladas à saúde daqueles que os contratam.             O paciente não pode deixar de ser assistido pautando-se somente em questões contratuais ou limitações impostas pelos próprios planos, reforçando ainda que o médico é o único profissional adequado a indicar o tratamento para cada caso, não cabendo ao convênio questionar a escolha.             Todavia, os planos de saúde não são obrigados a fornecer todos os tratamentos ou medicamentos indicados por médicos, uma vez que isso poderia levar à ruptura do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos firmados entre a operadora e o contratante.

Tal fornecimento desenfreado, embora favoreça o indivíduo que pleiteou a intervenção judicial, prejudica os demais beneficiários do plano, que ficará mais caro.             Vale frisar que o entendimento da 4ª Turma do STJ, é no sentido de que as Operadoras de Planos de Saúde não devem ser forçadas a custear  tratamentos experimentais, e ainda, que deve-se observar o rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde, constituindo relevante garantia do consumidor para assegurar o direito à saúde, em preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população.             Capta, também, que considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo representaria, na verdade, negar a própria existência do “rol mínimo” e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar a mais extensa faixa da população", destacando que cumpre ao Poder Judiciário agir com cautela, evitando “decisões desastrosas”que autorizem irrestritamente o acesso a medicamentos que, por vezes, não têm base científica, podendo abalar indevidamente a sustentação econômica das operadoras, aumentando o preço dos planos e dificultando o acesso à saúde suplementar.             Sobre o tema, in verbis:                                                                                                                         EMENTA PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE.

RECURSO ESPECIAL.

ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS.

ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL.

CARACTERIZAÇÃO COMO EXEMPLIFICATIVO.

ILEGALIDADE.

REQUERIMENTO DE IMPOSIÇÃO DE CUSTEIO DE TERAPIA MULTIDISCIPLINAR COMPORTAMENTAL, COM UTILIZAÇÃO DO MÉTODO ABA.

INCONTROVERSA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA E RECONHECIMENTO, NO RECURSO, DE QUE HÁ EFETIVO FORNECIMENTO DE TRATAMENTOS CONVENCIONAIS.

COBERTURA CONTRATUAL.

INEXISTÊNCIA.

ENTENDIMENTO PERFILHADO PELA CORTE LOCAL ESTABELECENDO DE ANTEMÃO QUE DEVE SER SEMPRE CONCEDIDO AQUILO QUE FOR PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE DA PRÓPRIA PARTE AUTORA, INDEPENDENTEMENTE DO ROL DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA ANS E ATÉ MESMO DO CARÁTER MERAMENTE EXPERIMENTAL.

INVIABILIDADE.  1.

Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde.

Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenç s e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2.

Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae – inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS –, este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos. 3.

Ademais, ainda que assim não fosse, no banco de dados E-natjus do CNJ, na linha da tese suscitada pela operadora do plano de saúde desde a contestação, consta a nota técnica n. 133 com conclusão não favorável ao Método ABA, por "não haver evidências fortes de superioridade com relação às terapias convencionais".

E a mesma conclusão se extrai também da Nota Técnica n. 135, a evidenciar que, a par de ser questão de clara atribuição, conferida por lei, ao Poder Executivo, a exclusão dessa cobertura de alto custo, pela ótica da Ciência atual, nem sequer parece se mostrar desarrazoada. 4.

A elaboração do rol submete-se a diretrizes técnicas de inegável e peculiar complexidade, como: I – a utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde – ATS; II – a observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências – SBE; e III – a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

Por conseguinte, cumpre ao Poder Judiciário: a) agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais consumidores, além de causar uma desestruturação administrativa; b) coibir o argumento do máximo de acesso a medicamentos, produtos ou procedimentos de saúde em relação aos quais não haja evidência científica ou que estejam fora dos padrões de cobertura contratual, sob o risco de comprometimento financeiro com a quebra das regras de atualidade dos planos de saúde (DRESCH, Renato Luís.

As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas.

Revista de Direito da Saúde Suplementar.

São Paulo: Quartier Latin.

Ed. n. 1, 2017, p. 122-126). 5.

Agravo interno não provido. (grifei).

RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

MEDICAMENTO.

REGISTRO NA ANVISA.

AUSÊNCIA.

FORNECIMENTO.

TRATAMENTO EXPERIMENTAL.

NÃO OBRIGATORIEDADE.

LICENCIAMENTO POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ÓBITO.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. É legítima a recusa da operadora de plano de saúde ao custeio de medicamento não registrado na ANVISA (art. 10, inc.

V, da Lei nº 9.656/1998). 2.

O registro do medicamento ocorrido em data posterior ao ajuizamento da ação, ao cumprimento da antecipação da tutela e mesmo ao óbito do usuário, não torna ilegal a negativa anterior de seu fornecimento. 3.

Recurso especial provido.              Ante o exposto, de acordo com o parecer ministerial, VOTO PELO CONHECIMENTO E NEGO PROVIMENTO ao presente Agravo de Instrumento, para que seja mantida decisão combatida.              Sala das Sessões da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 11 de março de 2021.   Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator   A5