TJMA - 0853347-92.2019.8.10.0001

Juízo de Direito da 13ª Vara Cível do Termo Judiciário de São Luis Secretária Judicial Única Digital das Varas Cíveis do Termo de São Luis PROCESSO: 0853347-92.2019.8.10.0001  AÇÃO: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)  IMPETRANTE: LUZIANE OLIVEIRA ALENCAR   Advogado do(a) IMPETRANTE: JOARLA AYRES DE MORAIS ESTEVAO - OAB/PI 9464 IMPETRADO: EMPRESA MARANHENSE DE SERVICOS HOSPITALARES - EMSERH Advogado do(a) IMPETRADO: LUDMILA CARVALHO DE ARAUJO - OAB/MA 13844 SENTENÇA: LUZIANE OLIVEIRA ALENCAR impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato do presidente da EMPRESA MARANHENSE DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EMSERH, aduzindo, em suma, que foi aprovada no concurso público realizado através do Edital nº. 03/2017, para o cargo de Nutricionista (S12), sendo aprovada em 10º lugar, e lotada no Hospital Regional de Chapadinha/MA.

Informa que, por ser casada com policial militar e ter residência própria em Teresina/PI, em maio/2019, solicitou administrativamente, a remoção/transferência para a Unidade em Timon/MA e em Caxias/MA, cidades mais próximas de seu esposo e de sua residência, a fim de manter o vínculo familiar, contudo, não obteve resposta formal.

Posteriormente, ela acosta a resposta, que seria a indisponibilidade momentânea de vagas (ID 27165874).

Ressalta que existem 05 (cinco) vagas na cidade de Caxias e 03 (três) vagas na cidade de Timon, a serem ocupadas por empregados concursados, e que nenhum candidato acima dela tomou posse nesses lugares, com exceção de uma vaga para contas.

Sustenta que obteve a informação de que existe a necessidade de nutricionista para trabalhar em serviço noturno, na segunda cidade citada; e que, de acordo com o Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (CNES), os profissionais que preenchem as vagas atualmente de Caxias e Timon, não foram aprovados no seletivo de 2016, nem no concurso de 2017, mas foram contratados através de análise curricular em 2018, ou seja, deixaram de convocar aqueles que foram aprovados no concurso, para preencher tais vagas, sendo preterido direito da impetrante.

Acrescenta que o edital oferece a opção de escolha da regional pelos aprovados, respeitando-se a ordem de preferência, tida pela ordem de aprovação dos convocados, no entanto, não foi o que aconteceu.

E que a impetrante foi claramente compelida a exercer suas atividades no Hospital Regional de Chapadinha/MA, posto que lhe foi alegada a ausência de vagas em Timon e Caxias, sendo que, conforme visto anteriormente, há vagas disponíveis nas duas cidades.

Pugna ao final pela concessão de liminar, para que a Impetrada promova a remoção/transferência imediata da IMPETRANTE para a regional de Caxias/MA, considerando ser a sua preferência de lotação e por haver vagas disponíveis; subsidiariamente, pede que, assim que ofertado chamamento para as vagas da Regional de Caxias/MA, para o cargo de Nutricionista, seja uma delas destinada à impetrante, especificamente em Timon/MA, quando deverá ocorrer sua justa transferência/remoção Ao final, que seja concedida a segurança para determinar à autoridade coatora que tome as providências cabíveis para a remoção da mesma para uma das Unidades de Saúde da Regional de Caxias/MA, opção de lotação da impetrante, pois patente a violação à preterição ao direito de preferência daquela, por não disponibilizar à mesma a opção pela lotação na Regional de Caxias/MA, para onde foram ofertadas 03 vagas segundo o Item 2.1 do Edital, e há apenas 02 ocupadas por concursados.

Decisão de ID 26934163 indeferiu o pedido liminar.

E em ID 28324243 houve o deferimento da justiça gratuita em favor da impetrante.

A autoridade coatora prestou informações em ID 32129079, na qual afirma que o candidato poderia indicar 03 opções de lotação, mas que esta seria considerada por ordem de classificação no concurso e disponibilidade de vaga para cidade escolhida; que, em caso de não disponibilidade de vaga na Regional sugerida, o candidato seria direcionado para outra Regional, conforme necessidade de vagas e conveniência da EMSERH; e que os candidatos aprovados e classificados no certame foram convocados através dos Editais de Convocação, e posteriormente foram lotados em unidades específicas de acordo com a necessidade e dimensionamento de quadro de profissionais, e em obediência ao edital.

Acrescenta que, ao escolher voluntariamente a vaga no Hospital Regional de Chapadinha, o candidato não poderia solicitar sua remoção da unidade de saúde para outra no prazo de 12 (doze) meses, sendo que tal vedação foi expressa na “Declaração de Ciência e Concordância” assinada pelos candidatos.

Certidão atesta que as informações da autoridade coatora foram intempestivas, nos termos da certidão ID 35458868.

O Ministério Público apresentou parecer aduzindo os princípios da vinculação ao edital e da isonomia.

Ao final, ante a ausência dos requisitos essenciais de liquidez e certeza manifestou-se pela denegação. (ID 36327344). É o relatório.

Decido.

A Constituição Federal estabelece no seu art. 5º, inciso LXIX que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

A Lei nº 12.016/2009 regula a ação mandamental, dispondo no seu art. 1º que será concedido mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Verifique-se, ademais, que a mencionada norma legal solidificou o cabimento da ação mandamental para enfrentar ato supostamente ilegal praticado por pessoa integrante de pessoa jurídica de direito privado.

O direito líquido e certo é aquele suscetível de ser comprovado de plano, através de prova pré-constituída que demonstre o preenchimento de todos os requisitos para o seu reconhecimento no momento da impetração, uma vez que não é permitida, em sede de Mandado de Segurança, a dilação probatória.

Sucede que, in caso, ao compulsar os fatos narrados e a prova documental apresentada, verifico que não se ampara a afirmação de ameaça de lesão ao direito sustentado pelo impetrante.

De fato, a impetrante pretende a remoção para uma das unidades de saúde da Regional de Caxias/MA, nas cidades de Caxias ou em Timon/MA, a fim de manter o vínculo familiar, já que são cidades mais próximas de seu esposo (servidor militar) e de sua residência (Teresina-PI).

Primeiro ponto a ressaltar é que a autora casou na data de 29.05.2015 (ID 26830620) e foi aprovada e nomeada para cargo de Nutricionista em concurso realizado em 2017, sendo lotada na cidade de Chapadinha/MA.

Em que pese a impetrante sustentar sua condição de casada com policial militar lotado em cidade distinta de sua lotação, relevante considerar que seu matrimônio ocorreu antes de sua posse, portanto, assumiu o risco em residir em cidade diversa.

Ademais, somente em maio/2019, ingressou com processo administrativo requerendo sua remoção/transferência para a cidade de Timon/MA, pelo fato de ser casada e residir na cidade de Teresina/PI, o que descaracteriza sua sustentação. É certo que a jurisprudência não tem reconhecido o direito adquirido nessa hipótese em que a administração não deslocou qualquer dos cônjuges por interesse público, mas a servidora estava ciente de que iria assumir em local diverso de sua residência e romper o vínculo familiar.

Nesse sentido, o STJ - AgRg no REsp 1453357/RN, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 09/10/2014.

Deve-se registrar que, conforme item 1.2 do edital [...] O local de lotação do candidato aprovado e convocado ficará a critério da EMSERH, obedecendo necessidade e conveniência.”(grifo nosso).

Acerca da alegação de que existem vagas disponíveis nas cidades que a requerente pretende ser lotada e de que estas estariam sendo ocupadas por empregados não concursados, deve-se ponderar que, após o ingresso no emprego, a nova lotação depende de remoção.

E, como visto, não foi demonstrado o seu direito de remoção para acompanhar o cônjuge.

Fora dessa hipótese, seria necessário um concurso de remoção, a fim de resguardar inclusive direitos de aprovados em melhor colocação, considerando que a autora foi aprovada na 10º posição, sendo que, ainda que ela alegue que os candidatos à sua frente foram convocados, mas não tomaram posse, é certo que não se pode aferir de plano essa alegação ou se ela seria a próxima em um eventual concurso de remoção.

Embora não se olvide que a requerente, após o ajuizamento da ação, juntou documento no sentido de que a candidata aprovada em 18º lugar (após a impetrante, que ficou em 10º) foi convocada para vaga disponível no Município de Timon (ID 30015987 e 30015996 - Pág. 1), local para onde a impetrante demandou transferência, tenho que isso não concede, por si só, o direito subjetivo à autora, pois não afastaria a necessidade de um concurso de remoção, e essa questão de que as novas nomeações devem ser precedidas por concurso de remoção não foi levantada pela requerente na presente lide.

Dessarte, fato é que a violação do direito líquido e certo do impetrante não foi comprovada, pois não há prova pré-constituída nesse sentido.

Ante o exposto, denego a segurança, com base no art. 14 da Lei 12.016/09.

Condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais, contudo, fica sob condição suspensiva de exigibilidade, tendo em vista o benefício da gratuidade judiciária que fora deferido em seu favor.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/09 e Súmula 105 do STJ.

Dê-se ciência ao Ministério Público.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se com as necessárias cautelas.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

São Luís-MA, 18 de março de 2021.

Ariane Mendes Castro Pinheiro Juíza de Direito Titular da 13ª Vara Cível.