TJMA - 0803191-37.2019.8.10.0022

PROCESSO: 0803191-37.2019.8.10.0022 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: AWAD HOTEL E RESTAURANTE LTDA - ME ADVOGADO DO AUTOR: STELA MARTINS CHAVES ANICACIO - OAB MA 5810  REU: MUNICIPIO DE ACAILANDIA     S E N T E N Ç A                   Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL guiada pelo procedimento ordinário, ajuizada por  AWAD HOTEL E RESTAURANTE LTDA - ME em face do MUNICÍPIO DE AÇAILÂNDIA.                 Em síntese o autor alega que é contribuinte da COSIP (contribuição para custeio de serviço de iluminação pública), que é cobrada nas faturas de energia elétrica pela municipalidade ré.                 Informa que com a edição do novo Código Tributário Municipal, o Ente Público demandado elevou a COSIP a um patamar abusivo, tendo o valor nominal do tributo sido aumentado em torno de R$ 491,00 (quatrocentos e noventa e um reais).

Salienta o requerente que tal aumento é desproporcional e desarrazoado, além de possuir efeito confiscatório, o que é vedado pela Constituição.

Por fim, informou que a regra de vinculação da contribuição de iluminação pública está sendo violada pelo novo CTM.                 Assim, requereu: Que seja o fisco impedido de executar eventuais débitos em aberto; A declaração incidental de inconstitucionalidade das normas constantes do art. 330, caput, §§ 1º, 2º, 3º e 4º e anexo IV e art. 327, parágrafo único, ambos da Lei Complementar Municipal 09/16; E a condenação da Fazenda Pública ré à repetição do indébito tributário, pago a título de COSIP deste a entrada em vigor do novo CTM.                 Com a petição inicial vieram anexos diversos documentos.                 O MUNICÍPIO DE AÇAILÂNDIA apresentou contestação, alegando que anteriormente os custos da Prefeitura no que concerne a iluminação pública limitavam-se ao pagamento da fatura a fornecedora de energia elétrica, esta por sua vez cuidava da manutenção dos postes e demais serviços inerentes a qualidade do serviço.                 Contudo, uma resolução da ANEEL fez com que a responsabilidade passasse inteiramente ao Município, o que ocasionou uma queda no valor das contas de energia elétrica, mas, um maior custo ao Ente Público, que permaneceu recebendo a mesma quantia a título de COSIP.

Em razão disso o MUNICÍPIO DE AÇAILÂNDIA sustenta que o aumento repentino da COSIP não fora desproporcional, mas, inerente ao aumento da despesa do Município a serem gastas com iluminação pública, assim como também se deve a falta de atualização do valor durante alguns dos anos anteiores.                 Por fim alegou o requerido que o art. 327, parágrafo único do CTM não é inconstitucional, ao passo que não desvincula o valor recebido a título de COSIP dos serviços inerentes a energia elétrica.

E que o aumento da fatura de energia elétrica dos que consomem mais eletricidade não afeta o princípio da capacidade contributiva ou da isonomia, visto que desonera os mais humildes.                 A parte autora apresentou réplica à contestação.                 Eis o relatório.

DECIDO.                 Verifico que a controvérsia que movimenta o embate entre as partes gira em torno da constitucionalidade de alguns dispositivos constantes no Código Tributário Municipal, Lei Complementar editada pelo requerido, assim, tendo em vista todo o lastro probatório até então colacionado.

Observo que não há necessidade de estender o feito até a fase de instrução, isto, pois, restam a ser resolvidos aspectos meramente jurídicos da questão.                 Pelo acima explicitado, dou prosseguimento a esta decisão definitiva com o julgamento antecipado do mérito, seguindo a inteligência do art. 355, I do Código de Processo Civil.                 A parte requerente alega que o art. 327 do Código Tributário Municipal está em desacordo com a Constituição Federal, ao passo que desvincula os valores arrecadados a título de COSIP do custeio da iluminação pública.

O que é vedado pelo art. 149-A da Carta Magna.                 Adianto que não entendo que seja inconstitucional o art. 327, parágrafo único do Código Tributário Municipal desta cidade e comarca, mas, ainda que fosse, não é pertinente o pedido autoral.

Posto que viola a reserva de plenário do art. 97 da Constituição Federal.

Isto porque, ao não verificar qualquer vantagem especifica a requerida, não entendo plausível realizar um controle de constitucionalidade incidental sobre a norma impugnada, ademais, não é competente o juízo singular para realizar o controle de constitucionalidade concentrado.                 Todavia, de qualquer forma, objetivando pôr fim a controvérsia, e considerando que a autora alega ser titular de direito decorrente dessa análise, passo a demonstrar a constitucionalidade do art. 327 do CTM.                 Inicialmente no que concerne a contribuição enquanto espécie tributária, Há situações em que o Estado atua relativamente a determinado grupo de contribuintes.

Não se trata de ações gerais, a serem custeadas por impostos, tampouco específicas e divisíveis, a serem custeadas por taxa, mas de ações voltadas a finalidades específicas que se referem a determinados grupos de contribuintes, de modo que se busca, destes, o seu custeio através de tributo que se denomina de contribuições.

Não pressupondo nenhuma atividade direta, específica e divisível, as contribuições não são dimensionadas por critérios comutativos, mas por critérios distributivos, podendo variar conforme a capacidade contributiva de cada um. (PAULSEN, Leandro.

Curso de Direito Tributário – 11. ed. - São Paulo: Saraiva, 2020).                 Em outras palavras, as contribuições, consubstanciam-se em espécie tributária a qual deve ser dada uma destinação certa e que implique em uma atividade ou serviço que atinja a população que lhe custeou de forma difusa.

Não sendo possível calcular o quanto cada particular em específico gozou do resultado concreto advindo do ganho percebido pelo poder público por meio da contribuição, sob pena desta vir a ser confundida com a taxa.                 Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal em julgamento até hoje referenciado, reconheceu a impossibilidade de a Lei Orçamentária Anual dar destinação diversa daquelas dispostas no art. 177, §4º, II, a, b e c, à contribuição de intervenção de domínio econômico.

Para fins de familiarização com a matéria transcrevo trecho do voto proferido na ocasião pelo ministro MARCO AURÉLIO, in litteris:     (…) Argumenta-se que se acabou por lançar mão, muito embora de forma limitada, de recursos que a própria Carta Federal revela com destinação específica.

Busca-se, justamente, a guada da Constituição pelo Supremo Tribunal Federal, no que a lei orçamentária estaria a conflitar, de modo frontal, com texto nela contudo, mais precisamente com o disposto no art. 177, §4º, se entendermos caber a generalização, afastando por completo a possibilidade do controle concentrado, desde que o ato impugnado seja lei orçamentária, terminaremos por colocar a lei orçamentária acima da Carta da República (…) O que eu digo é que o amanhã, se a decisão não for no sentido da procedência do pedido formulado na inicial, revelará o emprego do arrecadado a título dessa contribuição do art. 177, §4º, em áreas diversas, tendo em conta – repito – a ambiguidade da lei atacada.

Peço vênia para acompanhar a divergência dos ministros Carlos Britto, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e julgar procedente o pedido, nos termos em que formulado (…). (STF – ADI 2.295-8/DF, Relatora: Ministra ELLEN GRACIE, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 19/12/2003).                 Resta, portanto, clarividentemente demonstrado que o arrecadado a título de contribuição, deve ser aplicado exatamente da forma disposta pela Constituição Federal, a Carta Política colaciona o seguinte no que diz respeito a contribuição de iluminação pública:     Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.                 A parte autora insurge-se dessa maneira contra o art. 327, parágrafo único, do Código Tributário Municipal, visto que segundo a mesma, o referido dispositivo, não guarda concordância com o art. 149-A da Constituição acima mencionado, importa então transcrever o dispositivo dito  Art. 327.

Fica instituída no Município de Açailândia a Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública – COSIP, prevista no artigo 149-A da Constituição da República.   Parágrafo único.

O serviço previsto no "caput" deste artigo compreende a prestação efetiva ou potencial da iluminação de vias, logradouros, praças e demais bens públicos e a instalação, manutenção, melhoramento, modernização e expansão da rede de iluminação pública, além de   administração do serviço de iluminação pública e outras atividades a estas correlatas.                 É necessário que se entenda o significado jurídico de custeio, de fato, a Lei nº 4.320/1964 dispõe em seu art. 12, §1º que as despesas de custeio “classificam-se como as dotações para manutenção de serviços anteriormente criados”, contudo, a segunda parte do dispositivo estabelece que também são despesas de custeio as dotações destinadas a “atender a obras de conservação e adaptação de bens imóveis”. Bens imóveis como postes de iluminação pública por exemplo.                Em continuidade, vê-se, que o parágrafo único do art. 327 do CTM dispõe que os valores arrecadados com a COSIP serão utilizados para: “instalação, manutenção, melhoramento, modernização e expansão da rede de iluminação pública, além de administração do serviço de iluminação pública e outras atividades a estas correlatas”. Considero, dessa forma que todas as atividades arroladas pelo dispositivo possuem relação com o custeio do serviço de iluminação pública, sendo obras de “conservação e adaptação” não especificamente daquele, mas, da rede de iluminação pública, que é um bem imóvel.

Não verifico, mesmo na expressão menos rígida do parágrafo: “outras atividades a estas correlatas”, a abertura de uma brecha, ou mesmo vagueza tamanha que permita uma destinação diversa a COSIP daquela prevista pela Lei das Leis.                 A Constituição ao definir que a contribuição deve ser utilizada unicamente para o custeio da iluminação pública não impõe ao Município que apenas pague a conta de luz, como um particular faria, mas, que utilize-se do arrecadado para fornecer o serviço de iluminação pública.

Serviço tal que compreende, como qualquer outro, uma série de atividades sobressalentes essenciais ao seu funcionamento.                 Por óbvio que tais atividades devem ser estritamente ligadas ao serviço, não podendo ser elencada como custeio da iluminação pública o pagamento da conta de água do local onde funciona a repartição que cuida do serviço, por exemplo.

Entretanto, não é o que ocorre no caso sub judicie, entendo que todas as atividades dispostas no parágrafo único do art. 327 do CTM são de fato inerentes ao custeio da concessão da iluminação pública.                 No que concerne a alegada desproporcionalidade e desarrazoabilidade na cobrança da COSIP por parte do requerido, indicando que o art. 330 do Código Tributário Municipal afronta os referidos princípios que possuem guarida constitucional, haja vista o aumento exorbitante que teria sido imposto pelo Ente de forma repentina.                 Preliminarmente, afasto a alegação do MUNICÍPIO DE AÇAILÂNDIA de que o valor da contribuição teria aumentado tanto em razão da compensação por um longo período sem reajustes, primeiro porque o art. 144, §2º do CTM anterior, já estabelecia o reajuste da antiga CIP, segundo porque a parte autora juntou em sede de réplica, material que comprova a incidência dos reajustes, sendo estes, informações prestadas pela própria concessionaria de energia elétrica deste estado.                 Enfocando agora a exaçao do tributo em si, os documentos juntados aos autos indicam que o valor da COSIP exigida da demandante aumentou exorbitantemente a partir da mudança de critérios instituída pelo novo Código Tributário do Município.

O aumento real do tributo para a autora foi de aproximadamente 400%: era de R$ 123,47 e passou para R$ 614,70. Essa discrepância, a princípio, ofende a razoabilidade que deve permear qualquer ato do Poder Público. .”                 Assim, o material juntado aos autos é claro em demonstrar que ouve um aumento deveras alto e repentino na contribuição arcada pelo requerente, e entendo que o referido aumento implica em ofensa ao princípio do não confisco.                Fábio Brun Goldschmidt classifica o princípio do não confisco como valor, pois a determinação de um tributo como gerador de efeito de confisco ainda está longe de ser objetiva, situação essa confirmada pela ausência de decisões judiciais ou mesmo pareceres que fundamentem a inconstitucionalidade de um tributo única e exclusivamente nesse princípio (NAKAGAKI, Ruti Kazumi, O Princípio do Não Confisco no Direito Tributário – São Paulo – 2010, p. 140).                 Nesta senda, ao passo que o não confisco possui natureza de valor, não havendo critérios de fato objetivos para a sua verificação, o entendimento aqui esposado é de que, caso o tributo venha a ter um aumento exacerbado, estando além daquilo que é considerado proporcional, razoável e justo, a cobrança deixa de cumprir o seu papel social, estando apenas arrecadando por arrecadar, o que considero uma afronta ao art. 150, IV da Constituição Federal.                 Não cabe aqui, alegar com base no princípio da capacidade contributiva, que a autora possui condições de arcar com o débito tributário cobrado, e por isso a cobrança não se reveste de ilegalidade.

Uma vez que a aferição da ocorrência do efeito confiscatório ora adotada, tem a ver com o que representa o valor arrecadado para o sujeito ativo da relação tributária.

Devendo este perceber somente os importes que forem a si necessários, não podendo em nome da capacidade do contribuinte cobrar daquele, valores que muito embora talvez não sejam desproporcionais em relação as suas possibilidades econômicas, não possuam a destinação constitucional e social esperada.                 Portanto, declaro inconstitucional de forma incidental neste feito o §1º do art. 330 do Código Tributário Municipal.

Vez que o referido parágrafo faz remissão ao anexo da Lei que contém as diretrizes para o cálculo da contribuição, o caput do artigo e os demais parágrafos somente dão disposições gerais acerca do tema, por isso o seu afastamento não é medida que se impõe.                 Entendo dessa forma que nessa relação inter partes devem passar a ser aplicadas as regras vigentes anteriormente a edição do atual Código Tributário Municípal.                 Consequente ao exposto, analiso por fim o pedido de repetição do indébito. O art. 165, I do Código Tributário Nacional, inventaria que o sujeito passivo da relação tributária, tem direito a restituição do tributo pago, quando a cobrança de determinado tributo for maior que o devido em face da legislação tributária aplicável.                 Tendo em conta então, que o aumento exorbitante do valor cobrado a título de COSIP foi considerada uma ofensa ao princípio do não confisco, e que deve ser aplicada a esta relação a legislação tributária municipal anterior ao CTM atual, a parte autora deverá ser restituída, a partir do cálculo da diferença entre os valores que foram por si pagos, e aqueles que deveriam ter sido pagos, caso o CTM não tivesse sido publicado.

Valores estes que poderão ser liquidados em momento oportuno.                 Com base, assim, em todo o delineado retro JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos realizados na petição inicial com arreio no art. 487, I do Código de Processo Civil, para:     1.

Declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 330, §1º do Código Tributário Municipal, para que nessa relação passe a ser utilizada como base para o cálculo da COSIP as disposições vigentes anteriores ao CTM atual, até ulterior adequação legislativa dos agentes públicos competentes.     2.

Determinar que seja restituída a parte autora, forte no art. 165, I do CTN, o indébito, sendo calculado com base na diferença entre o valor da COSIP na forma das disposições anteriores ao novo CTM, e o que fora pago pela parte autora com base na legislação municipal atual.                 Fixo honorários advocatícios a serem arcados pelo requerido, no importe de 15% (quinze por cento) o valor do proveito econômico perquirido pela parte requerente, na forma do art. 85, §3º, I do Código de Processo Civil.                 Sentença não sujeita à remessa necessária, por conta do art. 496, § 3º, inciso III, e § 4º, inciso II, do CPC.                 Caso interposta apelação, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões no prazo legal.

Após tais providências, remetam-se imediatamente os autos ao Tribunal de Justiça, independentemente de juízo de admissibilidade, nos termos do art. 1.010, § 3º, do CPC.                 Caso não sejam interpostos recursos, ou ajuizado incidente de cumprimento de sentença, arquivem-se os autos após o efetivo trânsito em julgado.               Publique-se.

Intimem-se as partes do teor da presente sentença.                 Cumpra-se.                 Açailândia, datado e assinado eletronicamente.     José Pereira Lima Filho.   Juiz de Direito Titular da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Açailândia.