TJMA - 0806393-90.2016.8.10.0001

PROCESSO: 0806393-90.2016.8.10.0001 AUTOR: MARCOS PAULO LEITAO DE MORAES Advogados do(a) AUTOR: CARLOS AUGUSTO SANTOS PEREIRA - MA4425, JOAO PEREIRA COSTA FERREIRA JUNIOR - MA13129 RÉU: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) e outros Advogado do(a) REU: DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE - PI7369-A SENTENÇA Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA, com pedido de tutela antecipada ajuizada por: MARCOS PAULO LEITAO DE MORAES, em face do Estado do Maranhão e outros, na qual requereu, em sede de tutela antecipada, que os réus fossem compelidos a convocá-lo para a realização da 2ª etapa do certame, consubstanciada no Teste de Aptidão Física.

Alegou que prestou concurso regido pelo Edital 03/2012 – Secretaria de Estado da Gestão e Previdência para o cargo de Soldado Combatente – SÃO LUIS -MA, sendo aprovado na 1ª etapa do certame por ter alcançado o total de 27 acertos na prova objetiva.

Aduziu, ainda, que, nos termos do edital, a nota mínima para aprovação na 1ª etapa era de 24 (vinte e quatro) questões, mas que ele, apesar de ter superado o referido patamar, não foi convocado para participar da 2ª etapa, pelo que entendeu violado seu direito a prosseguir nas etapas posteriores do certame.

Ao final, requereu por meio de pedido urgente que fosse garantida a sua participação na fase seguinte do concurso, a saber, o teste de aptidão física e, no mérito, a procedência dos pedidos.

Juntou documentos de ID nº. 1945536/1945534.

Pedido de antecipação de tutela deferido em id 2127180.

Decisão de ID nº. 2127180 que indeferiu a tutela antecipada.

Contestação do Estado do Maranhão em ID nº. 7634160 que sustentou a legalidade do ato administrativo, e a necessária observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, isonomia e vinculação ao edital.

Ainda que o candidato não atingiu a nota de corte para a localidade escolhida.

Por fim, argumenta que o Poder Judiciário não pode aprovar candidato que não atingiu a nota de corte em concurso público e invoca o princípio da separação dos poderes.

Ao final, requereu a improcedência dos pedidos.

Juntou documentos de ID nº. 7634196/7634202.

Contestação da Fundação Getúlio Vargas em ID nº. 27609619, que arguiu preliminarmente sua ilegitimidade passiva, visto que não mais possui responsabilidade na convocação e aplicação das etapas do concurso em comento, sendo a Fundação Sousândrade a atual organizadora do certame.

Prossegue defendendo o princípio da vinculação ao edital e afirma que o candidato não atingiu a nota de corte para a localidade escolhida, São Luís, que foi de 34 acertos, a despeito de seus 27 pontos em prova objetiva.

Ao final requereu o reconhecimento da preliminar mencionada e a improcedência dos pedidos.

Juntou documentos de ID nº. 27609321/27609978.

Certidão de id 38480089, certificando a ausência de réplica, embora intimada para tal mister.

Os autos vieram ao Ministério Público por meio do Ato Ordinatório de ID nº. 38480108.

Parecer Ministerial em id 39861119 opinando pela confirmação da liminar e pela improcedência da ação. É o relatório.

DECIDO.

Cumpre observar que o ordenamento jurídico brasileiro permite que o juiz conheça diretamente do pedido, proferindo sentença, nos casos em que a controvérsia gravite em torno de questão eminentemente de direito ou sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.

Desse modo, cabível é o julgamento antecipado da lide (CPC, art. 355, I), o que ora faço, em atenção aos princípios da economia e da celeridade processuais.

Inicialmente cumpre destacar que nos termos da jurisprudência do E.

Superior Tribunal de Justiça, não possui legitimidade passiva a instituição contratada pela entidade pública para a realização de certame público para seleção de servidores, in verbis: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

CONCURSO PÚBLICO.

AGENTE PENITENCIÁRIO.

EXAME PSICOTÉCNICO.

SUBJETIVIDADE.

EXCLUSÃO.

LEGITIMIDADE PASSIVA.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

CAUSA DE PEDIR RELACIONADA À ATUAÇÃO DO ÓRGÃO.

PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1.

Em ação ordinária na qual se discute a exclusão de candidato em concurso público, a legitimidade passiva toca à entidade responsável pela realização, regulamentação e organização do certame, que, in casu, é o Estado do Espírito Santo. 2.

A causa de pedir do Recorrente refere-se exclusivamente à atuação do órgão responsável pela elaboração do edital, não se enquadrando nas hipóteses de atuação da banca examinadora. 3.

Provimento ao Recurso Especial. (REsp 1425594/ES, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 21/03/2017).

Nesta senda, deve ser declarada a ilegitimidade passiva, com a consequente exclusão da presente ação, da requerida FUNDAÇÃO SOUSÂNDRADE, visto que a legitimidade passiva se restringe ao Estado do Maranhão.

Compulsando os autos percebo que pretendia o autor continuar no certame Concurso Público para o Cargo de Soldado Combatente, ou seja, participar da segunda fase do certame, Teste de Aptidão Física - TAF, e, em caso de aprovação, realizar as etapas seguintes, vez que afirma ter logrado êxito na primeira etapa do certame, contudo, não fora convocado para a próxima etapa.

Alegara que o Edital do certame seria contraditório, e que ocorrera ilegalidade nas suas não convocações para a segunda etapa do certame.

Como se sabe, o Edital é a lei do concurso público, e, assim, estes informam as notas mínimas para que o candidato não seja considerado reprovado, entretanto, nem sempre as notas que garantem a aprovação são suficientes para evitar que o candidato não prossiga no concurso, pois, se há um número determinado de vagas, nada impede que a administração crie normas de seleção ao longo das etapas, coletando os melhores colocados até que chega ao número de vagas previstas, nomeando, portanto, os melhores colocados.

Nesse sentido são as decisões dos Tribunais, senão vejamos: MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

AGENTE E ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DA BAHIA.

CANDIDATO APROVADO NA PRIMEIRA ETAPA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

PARTICIPAÇÃO NAS DEMAIS ETAPAS.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRECEDENTES.

ORDEM DENEGADA. 1.

Os candidatos aprovados na primeira etapa do concurso público têm mera expectativa de direito à convocação para a segunda fase. 2.

Carece de direito líquido e certo o candidato que, a despeito de aprovado na primeira etapa do concurso público, não atingiu a classificação necessária para participar da etapa seguinte, levando em conta o número de convocados pela Administração, consoante as disposições do edital e as vagas disponibilizadas pelo Chefe do Executivo, nos termos art. º 4º, I, a, do Decreto Estadual nº 27.368/80.

Recurso desprovido. (Proc.

RMS 25394 BA 2007/0242578-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ: 05/05/2008).

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

ESCRIVÃO E AGENTE DA POLICIA FEDERAL.

LIMITAÇÃO DE TRÊS VEZES O NÚMERO DE VAGAS PARA PARTICIPAÇÃO NAS ETAPAS SEGUINTES.

DISPOSIÇÃO DO EDITAL 45/2001-ANP.

DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO.

ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO QUE NÃO OBTEVE NOTA PARA CORREÇÃO DA PROVA DISCURSIVA.

PRECEDENTES.

RECURSO NÃO PROVIDO. -O Edital nº 45, de 31.10.2001, para provimento do cargo de Escrivão e de Agente da Polícia Federal, estabelecia, no item 6.9, que somente seriam corrigidas as provas discursivas dos candidatos classificados dentro de 3 (três) vezes o número de vagas oferecidas para o cargo/área. -No caso em tela, o ora apelante posicionou-se além do limite fixado para prosseguir no certame, sendo necessário não só a aprovação, mas a classificação conforme número de vagas previstas no Edital. -Ademais, mister ressalvar que a jurisprudência maciça do eg.

STJ é no sentido de que, em se tratando de concurso público, compete ao Poder Judiciário somente a verificação dos quesitos relativos à legalidade do Edital e ao cumprimento das suas normas pela comissão responsável.

Outro raciocínio culminaria, na maioria das vezes, na incursão do mérito administrativo, o que é defeso. -

Por outro lado, “é pacífico na doutrina e jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados na primeira etapa de concurso público são detentores de mera expectativa de direito à convocação para a segunda fase” (STJ-3ª Seção, MS 5722/DF, Rel.

Min.

VICENTE LEAL, DJU de 30.10.2000). -Assim, não classificado o apelante, nas provas de conhecimentos, em até 3 (três) vezes o número de vagas previsto para participar das etapas seguintes do concurso, conforme estabelecido no Edital, o que foi por ele aceito no ato da inscrição, não há falar em qualquer preterição do apelante. -Precedentes do STJ, desta Corte e do TRF-1ª Região. -Recurso não provido. (Proc.

AC 328186 RJ 2002.51.01.012242-0, Relator: Desembargador Federal BENEDITO GONCALVES, Sexta Turma Especializada, DJ: 31/08/2006).

No caso em apreço o candidato, ao auferir a pontuação de 27 (vinte e sete) pontos, não atingiu a nota necessária para prosseguir no certame, conforme quadro abaixo: CARGO LOCALIDADE PONTUAÇÃO DO ÚLTIMO CANDIDATO CONVOCADO SOLDADO COMBATENTE - MASCULINO SÃO LUÍS 34 Destarte, não cabe ao Poder Judiciário, que não é arbitro da conveniência e oportunidade administrativa, ampliar sob o fundamento da isonomia, o número de convocações em certame público.

Quanto ao fato de que outros candidatos com notas inferiores à nota do requerente eventualmente tenham sido convocados para demais etapas, não garante por si só plausibilidade ao seu pedido, eis que a convocação de candidato com pontuação inferior a do requerente, não configura preterição, quando esta se deu em decorrência de decisão judicial (Mandado de Segurança nº 49.694/2015, Relator Des.

Jorge Rachid MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, julgado em 05/02/2015, DJe 22/02/2016).

Assim, aos candidatos convocados para as demais etapas do certame com nota inferior à nota de corte por força de decisão judicial, como ocorre no caso em análise, não lhes é garantida a definitividade da condição, mesmo que nomeados e empossados, dada a precariedade do provimento, conforme decidiu o E.

STF ao afastar a teoria do fato consumado nos autos do RE 608482, entendimento que vem sendo aplicado pelo C.

Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão: AGRAVO INTERNO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PERDA DO OBJETO.

INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO.

DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 1.

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, no julgamento do RE 608.482/RN pela sistemática da repercussão geral de relatoria do Ministro Teori Zavascki, no sentido de afastar a aplicação da teoria do fato consumado nos casos de nomeação precária em cargo público por ser incompatível com o regime constitucional do concurso público. 2.

Não há que se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo, tendo em vista que a participação em etapa de concurso público por força de liminar não dá direito subjetivo à nomeação e posse, sobretudo no caso de revogação da medida que garantiu a permanência no certame. 3.

Agravo Interno conhecido e improvido. 4.

Unanimidade. (Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, SEGUNDAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, julgado em 02/12/2016, DJe 12/12/2016).

APELAÇÃO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

LITISPENDÊNCIA.

AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL.

INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

Sabe-se da possibilidade de ocorrência de litispendência entre mandado de segurança e ação sob procedimento ordinário quando presentes os requisitos estabelecidos no sobredito dispositivo legal.

O instituto da litispendência ocorre quando duas ou mais ações individuais, simultaneamente em curso e propostas em separado, contêm identidades de partes, de causa de pedir e de pedido, conforme preleciona o art. 301, §§1º e 2º, do CPC/73. 2.

Tem-se que não subsiste o interesse processual do Apelante nos demais feitos ajuizados com o mesmo objetivo do Writ julgado por este Eg.

Tribunal de Justiça, vez que não cabe nova apreciação acerca de matéria idêntica envolvendo as mesmas partes. 3.

O Supremo Tribunal Federal entendeu ser incabível a aplicação da respectiva teoria nos casos de nomeação precária em cargo público por ser incompatível com o regime constitucional do concurso público.

Logo, não há que se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo, vez que a participação em etapa de concurso público por força de liminar não dá direito subjetivo à nomeação e posse, sobretudo no caso de revogação da medida que garantiu a permanência no certame. 4.

Apelo conhecido e improvido. 5.

Unanimidade. (Ap 0280612016, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 19/12/2016, DJe 16/01/2017).

Neste passo, ainda que eventualmente o autor tenha sido nomeado e empossado no cargo, não há direito adquirido à permanência quando o provimento se der em caráter precário.

Do exposto, reconhecendo a ilegitimidade passiva da requerida FUNDAÇÃO SOUSÂNDRADE, acolho o parecer ministerial supracitado, ao passo que confirmo a liminar de id 2127180, e JULGO IMPROCEDENTES os pedidos da parte autora, ante a ausência de ilegalidade na conduta do requerido.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o valor corrigido da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC, suspensa a exigibilidade em virtude dos benefícios da justiça gratuita, que ora defiro.

Publique-se, registre-se e intime-se, após certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se.

São Luís, 19 de janeiro de 2021.

Luzia Madeiro Neponucena Juíza de Direito da 1.ª Vara da Fazenda Pública