TJMA - 0805345-26.2021.8.10.0000

  QUINTA CÂMARA CÍVEL   AGRAVO INSTRUMENTO Nº. 0805345-26.2021.8.10.0000 – Imperatriz Agravante:  Município de Imperatriz   Procuradora: Alessandra Belfort Braga e outros  Agravado: Carlos Correia Santos  Advogado: Venilson Batista Pereira (OAB/MA 18.955)   Relator: Des.

José de Ribamar Castro                                                             DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Imperatriz, em razão da liminar deferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Imperatriz, determinou que o Município agravante procedesse à convocação, nomeação e posse do agravado, ao cargo de Psicopedagogo, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada ao valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para o caso de descumprimento da presente decisão (art. 537, do CPC), sem prejuízo de sua majoração em caso recalcitrância.

Em suas razões, aduz o requerente que o magistrado de 1º grau não levou em consideração o fumus boni iuris e o periculum in mora diante da ilegalidade perpetrada, eis que a nomeação e posse de candidato aprovado dentro do número de vagas, e da validade do concurso é ato discricionário da administração pública.  Com tais argumentos, defendendo ainda perigo na demora e a presença da fumaça do bom direito, pleiteia a concessão da suspensividade, com todas as suas consequências.

Com a inicial, juntou documentos que entende necessários.

Sendo o suficiente a relatar, DECIDO.

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Passando à análise do pleito, devo ressaltar que este tem natureza excepcional, devendo ter a sua indispensabilidade comprovada de forma convincente, a fim de formar, de plano, o livre convencimento do julgador, nos termos do art. 1.019, inciso I, do CPC de 2015.  Nesse contexto, o pedido deve estar dentro dos limites estabelecidos no art. 1.015, da Nova Lei Adjetiva Civil, correspondente ao antigo art. 527, do CPC de 1973 (STJ, 2ª Turma, Resp 785.154/RS, Rel.

Min.

Elianna Calmon, 3004/2007).

Ademais, as tutelas de urgência são identificadas como reação ao sistema clássico pelo qual primeiro se julga e depois se implementa o comando tutelar, diante das decorrências do tempo em sua relação com o processo e a implementação de todos os atos processuais inerentes à cláusula geral due process of law.

No presente caso, em sede de cognição sumária, penso que o agravante demonstrou os requisitos indispensáveis à concessão da medida, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. É que embora o Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral, (RE n.  598.099/MS - Tema 161), tenha firmado entendimento segundo o qual o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital, referida nomeação, como assentado no julgado, não deve ocorrer de forma imediata, mas sim, dentro do prazo de validade do certame, observado o juízo de oportunidade e conveniência da administração.

A propósito, assim restou ementado o mencionado julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

BOA-FÉ.

PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)  Na mesma esteira, é o posicionamento firmado no âmbito do STJ, senão vejamos: ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

CONCURSO COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR.

PROVIMENTO DO CANDIDATO APROVADO.

OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA.

I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito.

No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência.

Nesse sentido: RMS n. 53.898/MS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 21/6/2017; e RMS n. 49.942/MG, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 19/5/2016.

II - Ainda, de acordo com a jurisprudência desta Corte, entende-se que a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.

Nesse sentido: AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

III - No caso dos autos, apesar da alegação de contratações precárias, não foi comprovada a preterição da recorrente, fundamento do pedido de nomeação imediata, razão pela qual não há que se falar em direito líquido e certo a ser amparado neste momento.

Ademais, a verificação da eventual existência de preterição da recorrente demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite em mandado de segurança.

IV - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 57.616/MG, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018) Nesse contexto, ainda que o agravante tenha sido aprovado no 1º (primeiro) lugar para o total de 02 (duas) vagas para o cargo de Psicopedagogo, regulado pelo Edital nº. 001/2019, e dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observados os juízos de oportunidade e conveniência da administração.

Corroborando com o acima exposto infere-se que o concurso público foi homologado no dia 18/02/2020, de modo que se encontra plenamente válido, podendo inclusive ser prorrogável, desse modo, mesmo que o agravante tenha logrado êxito a administração fará a nomeação dentro de sua discricionariedade.

Por outro lado, também não se amolda à espécie o entendimento do STF de que a contratação de servidor em caráter temporário em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo gera o direito líquido e certo à nomeação deste.

Isso porque, a princípio, não restou comprovada a preterição do agravante, na medida em que a contratação de psicopedagoga supostamente semelhante à que o recorrido restou aprovado, não caracteriza, pelo menos nessa análise perfunctória que o candidato foi preterido.

Do mesmo modo, presente está o periculum in mora, eis que o requerente demonstrou, com clareza e objetividade, que poderá vir a sofrer lesão grave e de difícil reparação, caso mantida a decisão singular, porquanto a nomeação do requerente, da forma em que pretendida, acarretará graves prejuízos aos cofres públicos.

Assim, entendo ser caso de deferimento do efeito suspensivo ao agravo de instrumento.  Frisa-se que as demais questões levantadas pela recorrente deverão ser devidamente apreciadas quando da análise do mérito da agravo.

Assim, presentes os requisitos necessários e indissociáveis para a concessão da medida suspensiva, deve ser reformada decisão Agravada.

Isso posto, sem maiores delongas, defiro o pedido de efeito suspensivo, para que o Município de Imperatriz deixe de nomear e empossar o agravado até o tramitar final deste agravo.

Oficie-se o Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz, comunicando-lhe o inteiro teor desta decisão, de acordo com o art. 1.019, inc.

I, do CPC de 2015, bem como requisite-se as informações de estilo.

Intime-se a parte Agravada, ex vi do inc.

II do mesmo dispositivo legal supracitado.

Após, abra-se vista dos autos à Procuradoria Geral de Justiça.

Esta decisão servirá de ofício para todos os fins de direito.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, 06 de abril de 2021.   Desembargador José de Ribamar Castro Relator