TJMA - 0800988-74.2021.8.10.0138

Processo Cível nº 0800988-74.2021.8.10.0138 - Procedimento Comum Ordinário Parte Autora: MARIA DA SILVA SOUSA Parte Ré: Branco Bradesco S/A SENTENÇA – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

I – DO RELATÓRIO: Trata-se de ação ordinária questionando empréstimos bancários, a título de CRÉDITO PESSOAL,  realizados com cartão magnético e senha pessoal, onde a única alegação do consumidor é de que não contratou.

Os débitos foram lançados na Conta nº 541827-5, Agência 5388 do Banco Bradesco. É o sucinto relatório.  II – DA FUNDAMENTAÇÃO: II.I. - DA DESNECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 10 DO CPC/2015: O art. 10 do CPC determina que o juiz não decidirá com base em fundamento a respeito do qual não tenha dado as partes a oportunidade de se manifestar.

A ideia do legislador foi evitar as decisões-surpresa e assegurar o contraditório substancial, permitindo a efetiva influência das partes na decisão judicial.

Por essa razão, o Enunciado 6 da ENFAM, a propósito do art. 10 do CPC, é preclaro: "É desnecessário ouvir as partes quando a manifestação não puder influenciar na solução da causa".

E no caso concreto dos autos, onde se identifica a impossibilidade jurídica de apreciação do mérito do pedido, em sede de Juizados Especiais,- como se demonstrará à seguir,- aplica-se essa ratio, pois prévia intimação das partes não modificaria o entendimento.

II.II. - DA TEORIA ECLÉTICA DE LIEBMAN e DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO NO CPC/2015: A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO PASSOU A INTEGRAR O INTERESSE DE AGIR, ENSEJANDO A EXTINÇÃO DA LIDE, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (Art. 485, VI, CPC): Inicialmente, havia uma concepção milenar, galgada no Direito Romano, onde se mesclavam o direito material e o direito processual, não havia separação científica entre ambos.

A actio correspondia ao próprio direito tutelado em juízo, evocando-se os dizeres milenares do jurista Celso (século 2): “a ação nada mais é que o direito de alguém perseguir em juízo o que lhe é devido” (actio autem nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur)1.

Esse estado de coisas permaneceu até meados do sec. 19, quando surgiu, na Alemanha, a polêmica Windscheid x Muther.

O primeiro defendeu que a actio do direito romano era, em verdade, a pretensão do direito moderno, a qual surgia como decorrência da violação ao direito subjetivo, distinguindo-se ambos do direito de pedir a tutela judicial2; o outro jurista envolvido na polêmica, - Muther, - concebia o direito material como um direito originário, cuja inobservância ensejaria um direito de agir autônomo em face do Estado.3 Independente das divergências, ambos os doutrinadores professaram, por argumentos diversos, que o direito subjetivo material se distinguia de um direito de agir autônomo consistente no direito de acionar o Poder Judiciário.

E surgiu, então, a seguinte questão: como justificar aquelas situações em que o autor protocola a ação judicial, mas a sentença nega o direito material no mérito? Inúmeras teorias surgiram a propósito desse tema e uma das mais festejadas pelos doutrinadores brasileiros, inclusive utilizada pelos legisladores infraconstitucionais no CPC/73 e no CPC/2015, foi a teoria das condições da ação de Liebman.

Enrico Tulio Liebman, em 1949, na sua prolusione (aula inaugural) na Universidade de Turim, deu influxo a sua concepção teórica.

O direito de agir corresponde ao ato de pleitear a tutela judicial, e não se confunde com o direito de ação, que guarda sintonia com a situação fática concreta (fattispecie), e, em ultima análise, com o próprio direito material almejado4.

Nessa ordem de ideias, o direito de ação é composto de 03 elementos (sujeitos – causa de pedir – pedido) e configura o direito ao julgamento de mérito, implementando por uma sentença de procedência ou improcedência.

E para que se obtenha esse direito de ação deveriam estar presentes, consoante a tese inicial de Liebman, três condições: (a) a legitimidade das partes (pertinência subjetiva, liame entre os sujeitos processuais e o bem tutelado em juízo); (b) interesse de agir ou interesse processual (necessidade – utilidade – adequação); (c) possibilidade jurídica do pedido (compatibilidade do pedido com o ordenamento jurídico)5.

Guilherme Marinoni esclarece que, posteriormente, “Na 3ª edição do seu Manuale di diritto processuale civile, Liebman abandonou a categoria da ‘impossibilidade jurídica do pedido’.

A partir daí, ao tratar do interesse de agir, passou a dizer que ‘seria uma inutilidade [faltaria interesse de agir] proceder ao exame do pedido para conceder ou negar o provimento postulado” quando o provimento ‘não pudesse ser proferido, porque não admitido por lei’ (Manual…., cit., v.1, p.155).

Como está claro, Liebman inseriu a ideia de impossibilidade jurídica do pedido na ausência de interesse de agir”.6 Dessa forma, Liebman defendeu, num segundo momento, que a impossibilidade jurídica do pedido está contida no interesse de agir.

Ou seja, quando o provimento judicial visado não puder ser proferido por ser incompatível com a lei ou com a jurisprudência, haverá impossibilidade jurídica do pedido, e, em consequência, falta de interesse processual, condição da ação cuja ausência extinção da lide sem resolução do mérito, ex vi art. 485, VI do CPC.

Contudo, observe-se que a matéria não fica totalmente esgotada, porque a extinção sem resolução do mérito não faz coisa julgada material, permitindo-se nova propositura da ação, consoante o art. 486 do CPC.

Por outro lado, inexiste, no art. 332 do CPC, hipótese de improcedência liminar da lide pela impossibilidade jurídica do pedido.

Nesse norte, Daniel Amorim Assunção Neves leciona que, ao verificar a impossibilidade jurídica do pedido à luz da própria petição inicial, “o juiz passará, ao menos em algumas situações, a simplesmente julgar improcedente o pedido do autor” (Manual de Direito Processual Civil. 7ª edição revisada, atualizada e ampliada.

Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015).

E o Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) chancelou essa tese, no Enunciado 36: “As hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido ensejam a improcedência liminar do pedido”.

Perfilhando essa mesma doutrina, Fredie Didier Junior defende que a impossibilidade jurídica do pedido veicula uma hipótese atípica de improcedência liminar do pedido: "O NCPC ao não mais tratar da possibilidade jurídica do pedido como hipótese de extinção do processo sem exame do mérito, silenciando no ponto, adota correto entendimento doutrinário, reconfigurando a ‘possibilidade jurídica do pedido’, e permitindo, a partir da conjunção de algumas normas fundamentais processuais, uma atípica hipótese de improcedência liminar do pedido”. (Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. – 17ª Edição.

Salvador: Ed.

Jus Podivm, 2015. volume 1).

Forte em todos estes fundamentos, este órgão judicial adotará o seguinte entendimento: no 1º momento, a impossibilidade jurídica do pedido ensejará a extinção do processo, sem resolução do mérito, pela falta do interesse de agir, com base no art. 485, VI do CPC; acaso a parte reingresse com a ação, este juízo considerará o pleito como hipótese atípica de improcedência liminar do pedido, julgando-o nestes termos, com base nos fundamentos doutrinários acima elencados.

A partir destes referenciais teóricos, passemos ao caso concreto.

II.III. - DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO: TRANSAÇÕES BANCÁRIAS REALIZADAS MEDIANTE A APRESENTAÇÃO FÍSICA DO CARTÃO MAGNÉTICO e SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA - JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ NO SENTIDO DE INEXISTIR RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, EM FACE DA CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR/CORRENTISTA: A pretensão deduzida em juízo gravita em torno da alegação de que o(a) consumidor(a) não celebrou o contrato de empréstimo pessoal (MORA CRED PESSOAL), e, por isso, pleiteia-se a anulação das contratações e o pagamento de indenização por danos morais.

Essa tese está em frontal discordância com a jurisprudência pacífica do STJ, encampada por ambas as turmas de Direito Privado (3ª e 4ª), e respaldada em norma expressa do CDC e em substanciosas lições doutrinárias, o que resulta na impossibilidade jurídica do pedido.

Explica-se.

Os contratos bancários submetem-se ao regime das relações de consumo (Sumula 297/STJ).

De regra, a responsabilidade das instituições bancárias, na condição de fornecedoras de serviços de intermediação de crédito, é OBJETIVA, consoante a Teoria do Risco da Atividade, adotada expressamente pelo Código de Defesa do Consumidor, no art. 14 da Lei 8.078/1990.

Entretanto, o contrato de mútuo bancário ou empréstimo bancário assume diferentes tonalidades, e, uma das mais utilizadas pelos consumidores, é o CRÉDITO PESSOAL.

No caso do Banco Bradesco, essa modalidade de transação realiza-se, exclusivamente, por meio de interatividade com os meios eletrônicos disponíveis (Caixas Eletrônicos, notebooks, smartphones etc), consoante a Clausula 2.1.1. do Regulamento para Contratação de Operação de Crédito Pessoal por Meios Eletrônicos - Aplicável ao Cliente Pessoa Física (https://banco.bradesco/assets/common/pdf/48401030E.pdf).

Isto significa que se exige, para celebrar contrato de crédito pessoal com o Bradesco, ou a apresentação de cartão magnético e o uso de senha pessoal nos Caixas Eletrônicos, ou a utilização de outras plataformas digitais cadastradas, como notebook, tablet etc, também mediante inserção de senha pessoal.

Destarte, como é dever do correntista velar pela guarda e manutenção do seu cartão e/ou senha, eventuais vícios na contratação decorrem de culpa exclusiva do consumidor e afastam a responsabilidade da instituição financeira, ex vi inciso II, §3º, art. 14 do CDC.  Esse tem sido o entendimento pacífico de ambas as turmas de Direito Privado do STJ (3ª e 4ª Turmas), as quais vem entendendo que “a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista” (REsp 1.633.785/SP, Rel.

Min.

Ricardo Villas Boas Cuêva, 3ª Turma, julgado em 24/10/2017 e publicado no DJe de 30/10/2017).

A jurisprudência do STJ é pacífica e remansosa na matéria.

Vejam-se, a propósito, precedentes (unânimes) de ambas as turmas do Tribunal da Cidadania:  “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR.

RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

EMPRÉSTIMOS EFETUADOS COM CARTÃO DE CHIP E USO MEDIANTE SENHA.

PERÍCIA CONCLUSIVA QUANTO À SEGURANÇA DO CARTÃO E À INVIOLABILIDADE DO CHIP.

LAUDO PERICIAL.

AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1.

Decisão agravada reconsiderada.

Novo exame do agravo em recurso especial. 2. ‘De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista’ (REsp 1.633.785/SP, Rel.

Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017). 3.

No caso, inexistem os alegados danos morais em razão de cobrança oriunda de empréstimo bancário que a perícia comprovou ter sido realizado mediante o cartão com chip e senha pessoal do correntista, o qual, por sua vez, reconhece que os valores foram depositados em sua conta bancária. 4.

Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, conhecer do agravo para dar provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp 1.305.380/RJ, 4ª Turma, Rel.

Min.

Raul Araújo, DJe 13/03/2020 – Negritado e sublinhado)”.  “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

SAQUE EM CONTA CORRENTE MEDIANTE USO DE CARTÃO MAGNÉTICO E SENHA PESSOAL.

ACÓRDÃO ESTADUAL QUE DECIDIU COM BASE NAS PROVAS DOS AUTOS ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. (...) AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Tribunal local que, com amparo nos elementos de convicção dos autos, entendeu não estar provado o fato constitutivo do direito da autora, decidindo pela ausência dos requisitos ensejadores da reparação civil.

O uso do cartão magnético com sua respectiva senha é exclusivo do correntista e, portanto, eventuais saques irregulares na conta somente geram responsabilidade para o Banco se provado ter agido com negligência, imperícia ou imprudência na entrega do numerário, o que não ocorreu na espécie.(….)4.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1.399.771/MG, Rel.

Mn.

Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 08/04/2019 – Negritado e sublinhado)”.  “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR.

RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

EMPRÉSTIMOS EFETUADOS COM CARTÃO DE CHIP E USO MEDIANTE SENHA.

PERÍCIA CONCLUSIVA QUANTO À SEGURANÇA DO CARTÃO E À INVIOLABILIDADE DO CHIP.

LAUDO PERICIAL.

AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1.

Decisão agravada reconsiderada.

Novo exame do agravo em recurso especial. 2. ‘De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista’ (REsp 1.633.785/SP, Rel.

Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017). 3.

No caso, inexistem os alegados danos morais em razão de cobrança oriunda de empréstimo bancário que a perícia comprovou ter sido realizado mediante o cartão com chip e senha pessoal do correntista, o qual, por sua vez, reconhece que os valores foram depositados em sua conta bancária. 4.

Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, conhecer do agravo para dar provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp 1.305.380/RJ, 4ª Turma, Rel.

Min.

Raul Araújo, DJe 13/03/2020 – Negritado e sublinhado)”.  “RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MATERIAIS - SAQUES INDEVIDOS EM CONTA-CORRENTE – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA - ART. 14, § 3º DO CDC - IMPROCEDÊNCIA.1 - Conforme precedentes desta Corte, em relação ao uso do serviço de conta-corrente fornecido pelas instituições bancárias, cabe ao correntista cuidar pessoalmente da guarda de seu cartão magnético e sigilo de sua senha pessoal no momento em que deles faz uso.

Não pode ceder o cartão a quem quer que seja, muito menos fornecer sua senha a terceiros.

Ao agir dessa forma, passa a assumir os riscos de sua conduta, que contribui, à toda evidência, para que seja vítima de fraudadores e estelionatários. (RESP 602680/BA, Rel.

Min.

FERNANDO GONÇALVES, DJU de 16.11.2004; RESP 417835/AL, Rel.

Min.

ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJU de 19.08.2002). 2 - Fica excluída a responsabilidade da instituição financeira nos casos em que o fornecedor de serviços comprovar que o defeito inexiste ou que, apesar de existir, a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º do CDC). 3 - Recurso conhecido e provido para restabelecer a r. sentença.(REsp 601805/SP, Rel.

Min.

Jorge Scartezzini, 4ª Turma, DJ de 14/11/2005, pág. 328 – Negritado e sublinhado)”.  “RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÃO BANCÁRIA.

SAQUES.

COMPRAS A CRÉDITO.

CONTRAÇÃO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL.

CONTESTAÇÃO.

USO DO CARTÃO ORIGINAL E DA SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

DEFEITO.

INEXISTÊNCIA.

RESPONSABILIDADE AFASTADA. (….) 2.

Controvérsia limitada a definir se a instituição financeira deve responder por danos decorrentes de operações bancárias que, embora contestadas pelo correntista, foram realizadas com o uso de cartão magnético com ‘chip’ e da senha pessoal. 3.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista. (….) 5.

O cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles. (...) 7.

Recurso especial provido.(REsp 1633785/SP, Rel.

Min.

RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 30/10/2017– Negritado e sublinhado))”.  Dessa forma, a lide versada nos autos encarta a pretensão à nulidade de EMPRÉSTIMO PESSOAL que só pode ser feito mediante uso de cartão magnético e/ou senha pessoal, ao argumento que a contratação foi feita por terceiros.

E essa tese está em evidente confronto com as prescrições do inciso II, §3º, art. 14 do Código de Defesa do Consumidor e a interpretação/aplicação que a jurisprudência consolidada do STJ vem adotando em lides idênticas.  Por fim, sequer se cogita de prova pericial, pois não cabe perícia complexa em Juizado Especial Cível.

Afinal, o Enunciado 12/Fonaje preceitua que “A perícia informal é admissível na hipótese do art. 35 da lei 9.099/1995”, situação bem diversa do caso dos autos, onde se exigiria perícia p/saber se o cartão da parte autora foi alvo de fraude ou ação criminosa de terceiros, perícia de natureza complexa, e, por isso, incompatível com o rito dos Juizados Especiais Cíveis (art. 2º, Lei 9.099/95).   III – DO DISPOSITIVO: Ante o exposto e tudo o mais que dos autos, JULGO O PROCESSO EXTINTO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com base no art. 485, VI do CPC/2015, em face da IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.

Indefiro o pedido de gratuidade da Justiça, ex vi §3º do art. 99 do CPC, pois a presunção atua em desfavor da parte demandante: demanda frívola e valor irrisório de custas. ]Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.   Urbano Santos, Quarta-feira, 30 de Junho de 2021 .

GUILHERME VALENTE SOARES AMORIM DE SOUSA.

Juiz Estadual titular da Comarca de Urbano Santos (MA).   1.

MAZZINI, Paulo Guilherme.

Tutela de Evidência – perfil funcional e atuação do juiz à luz dos direitos fundamentais do processo. - São Paulo: Almeidina, 2020. 2. ‘La actio del derecho civil romano, desde el punto de vista del derecho actual: Polemica sobre la actio’.

Buenos Aires: Ejea, 1974. 3. ‘Sobre la doctrina de la actio romana, del derecho de accionar actual, de la litiscontestatio y la sucesión singular de las obligaciones: Polemica sobre la actio’.

Buenos Aires: Ejea, 1974. 4.

Aula publicada nos Scritti giuridici in onore de F.

Carnelutti, Padova, Cedam, 1950, v.2, na Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1950, págs. 47 e seguintes. 5.

LIEBMAN, Enrico Tulio.

Manual de direito processual civil.

Rio de Janeiro: Forense, 1985. 6.MARINONI, Luiz Guilherme, ARENDHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel.

Novo curso de processo civil: teoria geral de processo civil, volume 1, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.