TJMA - 0811178-25.2021.8.10.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO [5] SEXTA CÂMARA CÍVEL   Sessão Virtual de 2 a 9 de setembro de 2021.

Agravo de Instrumento nº 0811178-25.2021.8.10.0000 – PJe.

Processo de origem: Ação de Obrigação de Fazer nº 0822413-83.2021.8.10.0001 – PJe.

Unidade Judiciária: Juízo plantonista de São Luís.

Agravante : Bradesco Saúde S/A.

Advogado : Reinaldo Luís Tadeu Rondina Mandaliti (OAB/MA 11706-A).

Agravada : Ana Luísa de Souza Dias.

Advogada : Serraitt Micheline Bezerra Lima (OAB/MA 7599).

Relatora: Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.     EMENTA   DIREITO DO CONSUMIDOR – AGRAVO DE INSTRUMENTO –FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – TRATAMENTO DE NEOPLASIA – ALEGAÇÃO DE NÃO CONSTAR DO ROL DA ANS E SER OFF LABEL – ROL EXEMPLIFICATIVO – FÁRMACO RECEITADO POR PROFISSIONAL DA MEDICINA ESPECIALIZADO NA ÁREA DE ATUAÇÃO – DIREITO À SAÚDE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

I – É incabível à operadora de plano de saúde rejeitar o fornecimento de medicamento que não esteja previsto no rol da ANS, ao tempo em que meramente exemplificativo, sobretudo quando a patologia (neoplasia) é coberta contratualmente, sendo devido à consumidora o acesso a todos os tratamentos possíveis a obter a cura.

II – O simples fato de o medicamento (lenvatinibe) não conter em sua bula a aplicação para o tipo específico de neoplasia que acomete a consumidora (off label), não isenta o plano de saúde de arcar com o cumprimento integral da obrigação assumida no ato da celebração do negócio jurídico, qual seja, garantir o tratamento da patologia, para a qual recebe substancial contrapartida financeira.

Ademais, na Nota Técnica nº 32981 do e-NatJus, fora igualmente recomendada a utilização de um outro medicamento (Axitinibe) que também não era textualmente indicado para a doença então apreciada.

III – Decisão a quo mantida.

Agravo de instrumento desprovido.   ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento, em que figuram como partes os retromencionados, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Maranhão, por votação unânime, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Votaram os Senhores Desembargadores Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz (relatora), José Jorge Figueiredo dos Anjos (vogal) e Luiz Gonzaga Almeida Filho (Presidente/vogal).

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Carlos Jorge Avelar Silva.

São Luís, 9 de setembro de 2021.

Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz Relatora RELATÓRIO     Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de liminar, interposto por BRADESCO SAÚDE S/A, contra decisão do juízo plantonista de São Luís que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer nº 0822413-83.2021.8.10.0001 ajuizada pela agravada, deferiu a antecipação de tutela na origem, nos seguintes termos: “Diante do exposto, CONCEDO o pedido de TUTELA DE URGÊNCIA pleiteado.

Com isso, DETERMINO que o plano de saúde demandado, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, autorize e custeie o uso da medicação "Lenvatinibe",  em favor da autora ANA LUÍSA DE SOUZA DIAS, na quantidade e periodicidade solicitadas.

Tal determinação deverá ser cumprida no prazo acima estabelecido, sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada a 30 (trinta) dias, em caso de descumprimento.” (destaques constantes do original) Inconformada, defende a agravante a necessidade de reforma da decisão, alegando, em síntese, que não deve ser obrigada a fornecer o medicamento Lenvatinibe por não ser previsto no rol da ANS, além de ter seu uso off label, ou seja, fora do previsto na bula (não consta como utilizável para o tratamento da doença da agravada) e, portanto, não estabelecido em cláusula contratual.

Subsidiariamente, afirma que o prazo de cumprimento é exíguo e a multa diária é desproporcional, cabendo a modificação.

Pugna, ao final, pelo deferimento da liminar para determinar a suspensão da decisão recorrida e, no mérito, sua definitiva reforma.

Liminar INDEFERIDA no ID 11461898.

Contrarrazões no ID 11835506.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo DESPROVIMENTO do recurso (ID 11905863). É o relatório.

VOTO.

Presentes os requisitos para conhecimento do presente recurso, passo à análise de mérito.

Conforme relatado, trata-se de recurso que objetiva a reforma de decisão do 1º grau que, simplesmente, determinou à agravante (operadora de plano de saúde), o fornecimento de medicamento indispensável ao tratamento de saúde da consumidora (agravada).

Ultrapassada a fase inicial de análise, com o indeferimento da liminar pretendida, considero que, nesta ocasião, deva ser confirmado o decisum a quo.

Explico.

A problemática posta à análise resume-se à verificação da adequação, ou não, da decisão de base, que concedeu a antecipação de tutela requerida, determinando à recorrente que providenciasse o fornecimento do medicamento Lenvantinibe, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada a 30 (trinta) dias.

Extrai-se dos autos que a agravada é acometida de gravíssima doença (carcinoma adenóide cístico) que, segundo se apura em páginas eletrônicas especializadas, na rede mundial de computadores (www.scielo.br), é patologia rara, mas de significativa agressividade, elevado potencial de recidiva (reaparecimento mesmo após alcançada a cura) e ocorrência de metástase, sendo que, apesar de submetida a radiocirurgia para retirada do tumor (em 2019), houve progressão para atingir o osso, passando por um tratamento de radioterapia anti-álgica em acetábulo no período de 9 a 15/10/2020, mas, infelizmente, nova progressão fora constatada, sendo indicada pela médica oncologista que lhe acompanha o tratamento com o medicamento Lenvatinibe (24 mg/via oral/1x ao dia), por tempo indeterminado.

Submetido o requerimento à apreciação administrativa da ora agravante (operadora de plano de saúde), fora peremptoriamente recusado, sob uma única justificativa, qual seja, a ausência de cobertura contratual para o fornecimento do medicamento, uma vez que na bula não indica tratamento da doença da agravada (off label).

Pois bem.

Segundo as circunstâncias fáticas do caso concreto, vê-se que, indubitavelmente, à agravada fora prescrita a utilização do medicamento Lenvantinibe como meio terapêutico para tratamento de sua grave patologia, por profissional especializada na área de atuação (oncologista), compreendido como o único meio a assegurar-lhe uma melhoria na qualidade de vida enquanto arduamente batalha pela cura – o que se espera venha a ocorrer! Com efeito, não se trata de indicação promovida por pessoa leiga ou movida por crenças pessoais, mas, sim, por médica com formação profissional acadêmica especializada no tratamento de neoplasia, evidentemente a mais indicada para solicitar a adoção da terapêutica recomendável à melhoria da agravada, sobretudo por acompanhar todas as etapas de exames, cirurgias e outros procedimentos já realizados.

Portanto, sob minha ótica, não é a simples ausência de previsão textual na bula do medicamento, acerca da doença em específico da agravada, que determinará a inexistência de eficácia no combate à patologia, isto porque é remédio claramente indicado para o tratamento de neoplasias, não se constituindo, como parece querer fazer crer a agravante, uma fórmula matemática exata, ainda mais quando se trata de um ser humano, jovem, com toda uma expectativa de vida e que luta brava e arduamente pela cura, conclusão que é corroborada, inclusive, na Nota Técnica nº 32981 do e-NatJus, via da qual fora igualmente recomendada a utilização de outro medicamento (Axitinibe) para o tratamento do carcinoma adenóide cístico, cuja bula indica a utilização para carcinoma de células renais.

Diga-se, outrossim, que a ausência da previsão em bula do medicamento (off label), nos termos do caso apreciado pelo e-NatJus – aplicável ao da agravada – certamente se dá pela condição rara da doença (carcinoma adenóide cístico), circunstância que não afasta sua indicação para o tratamento, mormente quando se está diante de sério risco à saúde da paciente.

Não menos importante, cumpre ressaltar que, estando a doença coberta pelo plano contratado, não vislumbro quaisquer hipóteses da operadora (agravante) se imiscuir no mérito de escolha do melhor tratamento à agravada, decisão que cabe, exclusivamente, ao profissional da medicina que o acompanhou, o qual, na situação ora em exame, manifestou-se pela utilização do medicamento.

Ratificando este posicionamento, aproveito o ensejo para transcrever trecho do voto proferido pelo Eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, relator do REsp 668.216/SP, verbis: "Todavia, entendo que deve haver uma distinção entre a patologia alcançada e a terapia.

Não me parece razoável que se exclua determinada opção terapêutica se a doença está agasalhada no contrato.

Isso quer dizer que se o plano está destinado a cobrir despesas relativas ao tratamento, o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato.

Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente.

E isso, pelo menos na minha avaliação, é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente.

Além de representar severo risco para a vida do consumidor. (...) Nesse sentido, parece-me que a abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, consumidor do plano de saúde, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno do momento em que instalada a doença coberta em razão de cláusula limitativa. É preciso ficar bem claro que o médico, e não o plano de saúde, é responsável pela orientação terapêutica.

Entender de modo diverso põe em risco a vida do consumidor". (STJ. 3ª Turma.

REsp 668216/SP.

Rel.

Min.

Carlos Alberto Menezes Direito.

DJ de 02/04/2007). (grifei) Nestes termos, não assiste razão à agravante, isto porque, sob minha ótica, o rol da ANS não é taxativo, ou seja, não significa que o procedimento que não esteja lá previsto será indevido ao consumidor, mas, sim, estabelece aqueles que minimamente devem ser assegurados pelo plano de saúde – afinal, prestam serviços para os quais os usuários efetuam substanciais pagamentos – cabendo-lhes acatar a orientação do médico que a acompanha, que requer a liberação do medicamento.

Diga-se, outrossim, que o posicionamento remansoso firmado no âmbito do STJ é no sentido de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, inclusive sendo “abusiva a negativa de cobertura pela operadora de plano de saúde, mesmo a constituída sob a modalidade de autogestão, de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato” (STJ. 3ª Turma.

AgInt no REsp 1.887.318/SP.

Rel.

Min.

Nancy Andrighi.

DJe de 20/5/2021), exatamente o caso concreto, em que inexiste indício algum de que a enfermidade não seja amparada pelo contrato firmado entre as partes.

Não menos importante, é óbvio que o rol da ANS não conseguirá prever todos os tipos de procedimentos médicos ou medicamentos cabíveis a uma universalidade de doenças, ainda mais quando o desenvolvimento de novos tratamentos, exames, medicamentos, etc, é contínuo e muitas vezes mais ágil que os entraves burocráticos da administração pública que, não raro, atrasam eventual previsão a ponto de eventualmente já torná-la obsoleta, prejudicando, no fim, apenas a parte mais fraca da relação, qual seja, o consumidor que anseia pela cura de sua enfermidade! Ademais, não se trata de caso de indicação genérica de um medicamento a um número indeterminado de consumidores, mas, sim, em situação em que devidamente reconhecida a particularidade do procedimento indicado.

Em outras ocasiões, já manifestei-me de idêntico modo, a exemplo: (…) I - É abusiva a negativa do plano de saúde em autorizar realização de exame que não esteja expressamente previsto no Rol de procedimentos da ANS para a enfermidade do caso, uma vez que o aludido rol não é taxativo, servindo como mera referência de cobertura para as operadoras de planos privados.

II - Não depende do juízo da operadora de saúde, mas sim do médico especialista eleger qual o tratamento necessário e adequado à sua cura/melhora do paciente.

Negar tal cobertura fere o princípio da boa-fé, indo de encontro à própria finalidade do contrato e impondo ao segurado desvantagem excessiva, gerando aflição e angústia no paciente. (…). (TJMA. 6ª Câmara Cível.

Apelação Cível n° 0808420-75.2018.8.10.0001.

Relª.

Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.

Sessão Virtual de 25/2 a 4/3/2021). (…) o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, de per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, trata-se de rol meramente exemplificativo, não podendo por isso a operadora de plano de saúde se escusar do cumprimento de sua obrigação contratual, sob pena de total menoscabo dos primados da boa-fé objetiva e da função social dos contratos. (…). (TJMA. 6ª Câmara Cível.

Apelação Cível nº 0852812-03.2018.8.10.0001.

Relª.

Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.

Sessão Virtual de 11 a 18/3/2021).

Outro não é o posicionamento pacificado no âmbito deste TJMA, no sentido de que o rol da ANS é meramente exemplificativo e, assim, não poderá servir como óbice ao tratamento necessário.

A exemplo: 4ª Câmara Cível (Agravo de Instrumento nº 0801270-12.2019.8.10.0000.

Rel.

Des.

Paulo Sérgio Velten Pereira.

Sessão de 25/6/2019); 3ª Câmara Cível (Apelação Cível nº 0811728-90.2016.8.10.0001.

Rel.

Des.

Cleones Carvalho Cunha.

Sessão Virtual de 28/5 a 4/6/2020); 5ª Câmara Cível (Apelação Cível nº 0833766-28.2018.8.10.0001.

Rel.

Des.

Raimundo José Barros de Sousa.

Sessão Virtual de 20 a 27/7/2020); 2ª Câmara Cível (Apelação Cível nº 0805899-94.2017.8.10.0001.

Relª.

Desª.

Nelma Celeste Sousa Silva Sarney Costa.

Sessão de 20/4/2021); 1ª Câmara Cível (Agravo de Instrumento nº 0806497-46.2020.8.10.0000.

Rel.

Des.

Jorge Rachid Mubárack Maluf.

Sessão Virtual de 25/2 a 4/3/2021); 6ª Câmara Cível (Apelação Cível nº 0806497-46.2020.8.10.0000.

Rel.

Des.

Luiz Gonzaga Almeida Filho.

Sessão de 28/1/2021).

Por fim, não resta configurada a hipótese constante do art. 300, § 3º, do CPC a inviabilizar a concessão da liminar na origem, isto porque não se trata de caso de irreversibilidade, na medida em que restando eventualmente improcedente o mérito, seria perfeitamente reparável a despesa imposta à agravante (operadora de plano de saúde), a quem caberá a adoção das providências cabíveis à recuperação do crédito que entender fazer jus.

Sob estas considerações, considero que, efetivamente, não pairam dúvidas acerca da existência do fumus boni iuris e do periculum in mora na demanda promovida pela agravada, razão pela qual a decisão fustigada não merece quaisquer reparos, mesmo porque o risco de irreversibilidade, no caso concreto, recai sobre a saúde da recorrida (periculum in mora reverso), que pode ter agravamento em seu quadro clínico ou, até mesmo, vir a óbito, enquanto, no caso da operadora (agravante), terá plenas condições de, em caso de julgamento favorável no Juízo primevo, interpor as competentes medidas judiciais para a recuperação dos valores despendidos.

No mais, sequer o valor das astreintes (R$ 2.000,00 diário) é hábil a causar risco de dano irreparável à agravante, sobretudo quando sua incidência somente ocorrerá em caso de mora desmotivada e, ao mesmo tempo, é eficaz para exercer influência assegurar o cumprimento da obrigação de fazer ordenada, não sendo, pois, irrisório ou exorbitante, atendendo ao disposto no art. 537 do CPC. É de se ressaltar, inclusive, que inexiste razão para a sua modificação ou exclusão, em não tendo sido cominada a medida coercitiva em concreto, cuja revisão é passível até mesmo de ofício, a qualquer tempo, inclusive na execução, já que o instituto não preclui ou faz coisa julgada material, senão vejamos: “A fixação do valor adequado não é tarefa simples, devendo o juiz se afastar dos extremos, já que um valor ínfimo não permite que a multa cumpra sua função (de pressão psicológica do devedor) e um valor exorbitante desestimula o devedor no cumprimento da obrigação.

Dessa forma, caso o juiz note que o valor fixado originariamente se mostrou insuficiente para pressionar efetivamente o devedor a cumprir a obrigação, ou excessivo a ponto de não estimular o devedor a tal cumprimento, deve, inclusive de ofício, modificar o valor da multa. (…).

Questão interessante diz respeito à modificação do valor e/ou periodicidade da multa fixada em sentença transitada em julgado.

Uma falsa compreensão da natureza e da função das astreintes pode levar o intérprete a acreditar que nessa hipótese haverá uma vinculação do juiz que conduz o cumprimento de sentença ao estabelecido em sentença em virtude do fenômeno da coisa julgada material.

O equívoco de tal percepção é manifesto, porque a multa é apenas uma forma executiva de cumprir a obrigação reconhecida em sentença, naturalmente não fazendo parte do objeto que se tornará imutável e indiscutível em razão da coisa julgada material (STJ, 3ª Turma, REsp 681.294/PR, rel.

Min.

Carlos Alberto Menezes Direito, rel. p/ acórdão Min.

Nancy Andrighi, j. 18.12.2008, DJE 18.02.2009)”.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção in Novo Código de Processo Civil Comentado – Salvador: Ed.

JusPodivm, 2016, p. 951 e 952 Diga-se, ainda, que a própria percepção de eventual montante atinente à multa em questão – se eventualmente não reduzida ou excluída em momento posterior – dependerá do trânsito em julgado da demanda de base (art. 537, § 3º, do CPC), o que nem remotamente está próximo de ocorrer, uma vez que a ação ainda se encontra em fase inicial de tramitação.

Do exposto e de acordo com o parecer da PGJ, NEGO PROVIMENTO ao recurso. É como VOTO.

Sessão Virtual da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Maranhão, de 2 a 9 de setembro de 2021.

Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz   RELATORA

  SEXTA CÂMARA CÍVEL   Agravo de Instrumento nº 0811178-25.2021.8.10.0000 – PJe.

Processo de origem: Ação de Obrigação de Fazer nº 0822413-83.2021.8.10.0001 – PJe.

Unidade Judiciária: Juízo plantonista de São Luís.

Agravante : Bradesco Saúde S/A.

Advogado : Reinaldo Luís Tadeu Rondina Mandaliti (OAB/MA 11706-A).

Agravada : Ana Luísa de Souza Dias.

Advogada : Serraitt Micheline Bezerra Lima (OAB/MA 7599).

Relatora: Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.   DECISÃO LIMINAR   Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de liminar, interposto por BRADESCO SAÚDE S/A, contra decisão do juízo plantonista de São Luís que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer nº 0822413-83.2021.8.10.0001 ajuizada pela agravada, deferiu a antecipação de tutela na origem, nos seguintes termos: “Diante do exposto, CONCEDO o pedido de TUTELA DE URGÊNCIA pleiteado.

Com isso, DETERMINO que o plano de saúde demandado, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, autorize e custeie o uso da medicação "Lenvatinibe",  em favor da autora ANA LUÍSA DE SOUZA DIAS, na quantidade e periodicidade solicitadas.

Tal determinação deverá ser cumprida no prazo acima estabelecido, sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada a 30 (trinta) dias, em caso de descumprimento.” (destaques constantes do original) Inconformada, defende a agravante a necessidade de reforma da decisão, alegando, em síntese, que não deve ser obrigada a fornecer o medicamento Lenvatinibe por não ser previsto no rol da ANS, além de ter seu uso off label, ou seja, fora do previsto na bula (não consta como utilizável para o tratamento da doença da agravada) e, portanto, não estabelecido em cláusula contratual.

Subsidiariamente, afirma que o prazo de cumprimento é exíguo e a multa diária é desproporcional, cabendo a modificação.

Pugna, ao final, pelo deferimento da liminar para determinar a suspensão da decisão recorrida e, no mérito, sua definitiva reforma. É o relatório.

DECIDO.

Presentes os requisitos para conhecimento do presente recurso, passo à análise do pedido de liminar.

Nos termos do art. 300, do CPC, para a concessão da liminar pretendida devem estar presentes elementos que evidenciem o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) e o fumus boni iuris (probabilidade do direito), os quais, adianto, não vislumbro presentes neste momento de cognição sumária.

Quanto ao fumus boni iuris, fundado na aparente tutelabilidade do vindicado, em análise sumariamente cognitiva1, considero, com esteio nas alegações formuladas pela agravante e nas provas até então coligidas aos autos, que, no contexto fático apresentado, não é possível vislumbrar, neste momento, a plausibilidade necessária ao deferimento da liminar requerida.

Explico.

A problemática posta à análise resume-se à verificação da adequação, ou não, da decisão de base, que concedeu a antecipação de tutela requerida, determinando à recorrente que providenciasse o fornecimento do medicamento Lenvantinibe, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada a 30 (trinta) dias.

Conforme se extrai dos autos, a agravada é acometida de gravíssima doença (carcinoma adenóide cístico) que, segundo se apura em páginas eletrônicas especializadas, na rede mundial de computadores (www.scielo.br), é patologia rara, mas de significativa agressividade, elevado potencial de recidiva (reaparecimento mesmo após alcançada a cura) e ocorrência de metástase, sendo que, apesar de submetida a radiocirurgia para retirada do tumor (em 2019), houve progressão para atingir o osso, passando por um tratamento de radioterapia anti-álgica em acetábulo no período de 9 a 15/10/2020, mas, infelizmente, nova progressão fora constatada, sendo indicada pela médica oncologista que lhe acompanha o tratamento com o medicamento Lenvatinibe (24 mg/via oral/1x ao dia), por tempo indeterminado.

Submetido o requerimento à apreciação administrativa da ora agravante (operadora de plano de saúde), fora peremptoriamente recusado, sob uma única justificativa, qual seja, a ausência de cobertura contratual para o fornecimento do medicamento, uma vez que na bula não indica tratamento da doença da agravada.

Pois bem.

Segundo as circunstâncias fáticas do caso concreto, vê-se que, indubitavelmente, à agravada fora prescrita a utilização do medicamento Lenvantinibe como meio terapêutico para tratamento de sua grave patologia, por profissional especializada na área de atuação (oncologista), compreendido como o único meio a assegurar-lhe uma melhoria na qualidade de vida enquanto arduamente batalha pela cura – o que se espera venha a ocorrer! Com efeito, não se trata de indicação promovida por pessoa leiga ou movida por crenças pessoais, mas, sim, por médica com formação profissional acadêmica especializada no tratamento de neoplasia, evidentemente a mais indicada para solicitar a adoção da terapêutica recomendável à melhoria da agravada, sobretudo por acompanhar todas as etapas de exames, cirurgias e outros procedimentos já realizados.

Portanto, sob minha ótica, não é a simples ausência de previsão textual na bula do medicamento, acerca da doença em específico da agravada, que determinará a inexistência de eficácia no combate à patologia, isto porque é remédio claramente indicado para o tratamento de neoplasias, não se constituindo, como parece querer fazer crer a agravante, uma fórmula matemática exata, ainda mais quando se trata de um ser humano, jovem, com toda uma expectativa de vida e que luta brava e arduamente pela cura, conclusão que é corroborada, inclusive, na Nota Técnica nº 32981 do e-NatJus, via da qual fora igualmente recomendada a utilização de outro medicamento (Axitinibe) para o tratamento do carcinoma adenóide cístico, cuja bula indica a utilização para carcinoma de células renais.

Diga-se, outrossim, que a ausência da previsão em bula do medicamento, nos termos do caso apreciado pelo e-NatJus – aplicável ao da agravada – certamente se dá pela condição rara da doença (carcinoma adenóide cístico), circunstância que não afasta sua indicação para o tratamento, mormente quando se está diante de sério risco à saúde da paciente.

Não menos importante, cumpre ressaltar que, estando a doença coberta pelo plano contratado, não vislumbro quaisquer hipóteses da operadora (agravante) se imiscuir no mérito de escolha do melhor tratamento à agravada, decisão que cabe, exclusivamente, ao profissional da medicina que o acompanhou, o qual, na situação ora em exame, manifestou-se pela utilização do medicamento.

Ratificando este posicionamento, aproveito o ensejo para transcrever trecho do voto proferido pelo Eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, relator do REsp 668.216/SP, verbis: "Todavia, entendo que deve haver uma distinção entre a patologia alcançada e a terapia.

Não me parece razoável que se exclua determinada opção terapêutica se a doença está agasalhada no contrato.

Isso quer dizer que se o plano está destinado a cobrir despesas relativas ao tratamento, o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato.

Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente.

E isso, pelo menos na minha avaliação, é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente.

Além de representar severo risco para a vida do consumidor. (...) Nesse sentido, parece-me que a abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, consumidor do plano de saúde, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno do momento em que instalada a doença coberta em razão de cláusula limitativa. É preciso ficar bem claro que o médico, e não o plano de saúde, é responsável pela orientação terapêutica.

Entender de modo diverso põe em risco a vida do consumidor". (STJ. 3ª Turma.

REsp 668216/SP.

Rel.

Min.

Carlos Alberto Menezes Direito.

DJ de 02/04/2007). (grifei) Nestes termos, não há verossimilhança nas alegações apresentadas pela agravante, isto porque, sob minha ótica, o rol da ANS não é taxativo, ou seja, não significa que o procedimento que não esteja lá previsto será indevido ao consumidor, mas, sim, estabelece aqueles que minimamente devem ser assegurados pelo plano de saúde – afinal, prestam serviços para os quais os usuários efetuam substanciais pagamentos – cabendo-lhes acatar a orientação do médico que a acompanha, que requer a liberação do medicamento.

Diga-se, outrossim, que o posicionamento remansoso firmado no âmbito do STJ é no sentido de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, inclusive sendo “abusiva a negativa de cobertura pela operadora de plano de saúde, mesmo a constituída sob a modalidade de autogestão, de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato” (STJ. 3ª Turma.

AgInt no REsp 1.887.318/SP.

Rel.

Min.

Nancy Andrighi.

DJe de 20/5/2021), exatamente o caso concreto, em que inexiste indício algum de que a enfermidade não seja amparada pelo contrato firmado entre as partes.

Não menos importante, é óbvio que o rol da ANS não conseguirá prever todos os tipos de procedimentos médicos ou medicamentos cabíveis a uma universalidade de doenças, ainda mais quando o desenvolvimento de novos tratamentos, exames, medicamentos, etc, é contínuo e muitas vezes mais ágil que os entraves burocráticos da administração pública que, não raro, atrasam eventual previsão a ponto de eventualmente já torná-la obsoleta, prejudicando, no fim, apenas a parte mais fraca da relação, qual seja, o consumidor que anseia pela cura de sua enfermidade! Ademais, não se trata de caso de indicação genérica de um medicamento a um número indeterminado de consumidores, mas, sim, em situação em que devidamente reconhecida a particularidade do procedimento indicado.

Em outras ocasiões, já manifestei-me de idêntico modo, a exemplo: (…) I - É abusiva a negativa do plano de saúde em autorizar realização de exame que não esteja expressamente previsto no Rol de procedimentos da ANS para a enfermidade do caso, uma vez que o aludido rol não é taxativo, servindo como mera referência de cobertura para as operadoras de planos privados.

II - Não depende do juízo da operadora de saúde, mas sim do médico especialista eleger qual o tratamento necessário e adequado à sua cura/melhora do paciente.

Negar tal cobertura fere o princípio da boa-fé, indo de encontro à própria finalidade do contrato e impondo ao segurado desvantagem excessiva, gerando aflição e angústia no paciente. (…). (TJMA. 6ª Câmara Cível.

Apelação Cível n° 0808420-75.2018.8.10.0001.

Relª.

Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.

Sessão Virtual de 25/2 a 4/3/2021). (…) o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, de per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, trata-se de rol meramente exemplificativo, não podendo por isso a operadora de plano de saúde se escusar do cumprimento de sua obrigação contratual, sob pena de total menoscabo dos primados da boa-fé objetiva e da função social dos contratos. (…). (TJMA. 6ª Câmara Cível.

Apelação Cível nº 0852812-03.2018.8.10.0001.

Relª.

Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.

Sessão Virtual de 11 a 18/3/2021).

Outro não é o posicionamento pacificado no âmbito deste TJMA, no sentido de que o rol da ANS é meramente exemplificativo e, assim, não poderá servir como óbice ao tratamento necessário.

A exemplo: 4ª Câmara Cível (Agravo de Instrumento nº 0801270-12.2019.8.10.0000.

Rel.

Des.

Paulo Sérgio Velten Pereira.

Sessão de 25/6/2019); 3ª Câmara Cível (Apelação Cível nº 0811728-90.2016.8.10.0001.

Rel.

Des.

Cleones Carvalho Cunha.

Sessão Virtual de 28/5 a 4/6/2020); 5ª Câmara Cível (Apelação Cível nº 0833766-28.2018.8.10.0001.

Rel.

Des.

Raimundo José Barros de Sousa.

Sessão Virtual de 20 a 27/7/2020); 2ª Câmara Cível (Apelação Cível nº 0805899-94.2017.8.10.0001.

Relª.

Desª.

Nelma Celeste Sousa Silva Sarney Costa.

Sessão de 20/4/2021); 1ª Câmara Cível (Agravo de Instrumento nº 0806497-46.2020.8.10.0000.

Rel.

Des.

Jorge Rachid Mubárack Maluf.

Sessão Virtual de 25/2 a 4/3/2021); 6ª Câmara Cível (Apelação Cível nº 0806497-46.2020.8.10.0000.

Rel.

Des.

Luiz Gonzaga Almeida Filho.

Sessão de 28/1/2021).

Por fim, não resta configurada a hipótese constante do art. 300, § 3º, do CPC a inviabilizar a concessão da liminar na origem, isto porque não se trata de caso de irreversibilidade, na medida em que restando eventualmente improcedente o mérito, seria perfeitamente reparável a despesa imposta à agravante (operadora de plano de saúde), a quem caberá a adoção das providências cabíveis à recuperação do crédito que entender fazer jus.

Sob estas considerações, considero que, efetivamente, não pairam dúvidas acerca da existência do fumus boni iuris e do periculum in mora na demanda promovida pela agravada, razão pela qual a decisão fustigada não merece quaisquer reparos, mesmo porque o risco de irreversibilidade, no caso concreto, recai sobre a saúde da recorrida (periculum in mora reverso), que pode ter agravamento em seu quadro clínico ou, até mesmo, vir a óbito, enquanto, no caso da operadora (agravante), terá plenas condições de, em caso de julgamento favorável no Juízo primevo, interpor as competentes medidas judiciais para a recuperação dos valores despendidos.

No mais, sequer se configura o periculum in mora, posto que não consta dos presentes autos (e nem da demanda de base) qualquer indicativo, mesmo remoto, de que há risco imediato de constrição judicial dos bens da agravante que autorize a concessão do efeito suspensivo almejado, mormente porque inexiste o risco efetivo de dano ou sua difícil reparabilidade, já que, até o momento, não há ato judicial expedido que extrapole a obrigação inicial de cumprimento do pleito antecipatório apresentado pela agravada, cuja incidência de multa só ocorrerá em caso de mora imotivada, como é óbvio de se concluir, mormente quando a própria operadora/recorrente afirma inexistir demonstração de que não queira cumprir a ordem emanada.

A bem da verdade, aparentemente o valor fixado (R$ 2000,00 diários, limitado a 30 dias) é hábil a efetivamente exercer influência, não sendo, pois, irrisório ou exorbitante, se mostrando adequado para assegurar o cumprimento da prestação de fazer ordenada, atendendo ao disposto no art. 537 do CPC. É de se ressaltar, inclusive, que inexiste razão para a sua modificação ou exclusão, em não tendo sido cominada a medida coercitiva em concreto, cuja revisão é passível até mesmo de ofício, a qualquer tempo, inclusive na execução, já que o instituto não preclui ou faz coisa julgada material, senão vejamos: “A fixação do valor adequado não é tarefa simples, devendo o juiz se afastar dos extremos, já que um valor ínfimo não permite que a multa cumpra sua função (de pressão psicológica do devedor) e um valor exorbitante desestimula o devedor no cumprimento da obrigação.

Dessa forma, caso o juiz note que o valor fixado originariamente se mostrou insuficiente para pressionar efetivamente o devedor a cumprir a obrigação, ou excessivo a ponto de não estimular o devedor a tal cumprimento, deve, inclusive de ofício, modificar o valor da multa. (…).

Questão interessante diz respeito à modificação do valor e/ou periodicidade da multa fixada em sentença transitada em julgado.

Uma falsa compreensão da natureza e da função das astreintes pode levar o intérprete a acreditar que nessa hipótese haverá uma vinculação do juiz que conduz o cumprimento de sentença ao estabelecido em sentença em virtude do fenômeno da coisa julgada material.

O equívoco de tal percepção é manifesto, porque a multa é apenas uma forma executiva de cumprir a obrigação reconhecida em sentença, naturalmente não fazendo parte do objeto que se tornará imutável e indiscutível em razão da coisa julgada material (STJ, 3ª Turma, REsp 681.294/PR, rel.

Min.

Carlos Alberto Menezes Direito, rel. p/ acórdão Min.

Nancy Andrighi, j. 18.12.2008, DJE 18.02.2009)”.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção in Novo Código de Processo Civil Comentado – Salvador: Ed.

JusPodivm, 2016, p. 951 e 952 Diga-se, ainda, que a própria percepção de eventual montante atinente à multa em questão – se eventualmente não reduzida ou excluída em momento posterior – dependerá do trânsito em julgado da demanda de base (art. 537, § 3º, do CPC), o que nem remotamente está próximo de ocorrer, uma vez que a ação ainda se encontra em fase inicial de tramitação.

Não antevejo, assim, que a decisão recorrida imponha à agravante um perigo de dano de difícil ou impossível reparação que impeça a concessão de eventual direito ao final julgamento de mérito do presente recurso, momento em que os argumentos centrais acerca da razoabilidade, ou não, do valor da multa por descumprimento, serão apreciados em análise exaustiva no órgão colegiado, superior, inclusive, ao mero exame sumário (aparência de tutelabilidade) típico do fumus boni iuris.

Logo, não vislumbro, neste momento, o periculum in mora necessário à concessão da liminar pleiteada, sendo situação perfeitamente possível de ser apreciada quando do exame do mérito recursal, vez que tal requisito corresponde, nos termos dos ensinamentos doutrinários, verbis: “Neste sentido, o risco, entendido como a possibilidade de ocorrência de uma situação que importe na inviabilização do direito material afirmado pela parte autora, mostra-se como um requisito fundamental a qualquer abordagem que tome a tutela antecipatória (gravada pelo risco) sob a fora de uma tutela de urgência.

Tendo em vista que estamos no campo do direito material, o risco que nos interessa é exatamente aquele que possa tornar o direito, afirmado pela parte, inexercível.

Exatamente, por isso, o dano de difícil reparação ou irreparável deve ser analisado em cotejo quanto ao próprio direito material invocado como base para a demanda judicial.

Sendo deste modo, o caráter essencial, no estudo do risco em tutela antecipatória, é a potencialidade para promoção de inefetividade do próprio direito material expresso na demanda.” (DIAS, Jean Carlos.

Tutelas provisórias no novo CPC: tutelas de urgência: tutela de evidência.

Salvador: Juspodivm, 2017, p. 66) “O conceito que importa para antecipação da tutela é o conceito de perigo na demora, consubstanciado na impossibilidade de espera para acautelamento ou satisfação do direito alegado em juízo, sob pena de frustrada a possibilidade de obtenção da tutela específica do direito ou mesmo de tutela pelo equivalente monetário em face do decurso do tempo. É o perigo ligado à espera, que pode acarretar a ocorrência, a reiteração ou a continuação tanto de um ato ilícito como de um fato danoso capaz de frustrar a frutuosidade do direito.

Nessa perspectiva, aliás, é importante perceber que o perigo na demora, como conceito puramente processual que é, tem textura suficientemente aberta ao plano de direito material, sendo idôneo para viabilizar a antecipação da tutela tanto dianto do ato ilícito como do fato danoso.” (MITIDIERO, Daniel.

Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. 3ª ed.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 155/156).

Do exposto, INDEFIRO o pedido de liminar, sem prejuízo do julgamento de mérito.

Intime-se a agravada para apresentar contrarrazões, nos termos do art. 1.019, II, do CPC (15 dias).

Transcorrido o prazo, remetam-se os autos à Douta Procuradoria de Justiça (15 dias).

Após, com ou sem manifestação, voltem-me os autos conclusos.

Comunique-se o juízo de base acerca do teor da presente Decisão (art. 1019, I, do CPC).

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís, 16 de julho de 2021.

Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz RELATORA 1 “O requisito específico fumus boni iuris não comporta em si mesmo uma decisão a respeito do mérito, pelo contrário, a sua relação é sumariamente cognitiva e o requisito se constitui por uma análise aparente de tutelabilidade, ou seja, que o direito indicado pela parte que requer tal providência e que se busca assegurar, por meio dela, encontra-se, em hipótese, respaldo no ordenamento jurídico substancial”. (DIAS, Jean Carlos.

Tutelas Provisórias no Novo CPC: Tutelas de Urgência e Tutela de Evidência.

Salvador: Juspodivm, 2017. p. 55).