TJMA - 0810573-79.2021.8.10.0000

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0810573-79.2021.8.10.0000 AGRAVANTE: BRADESCO SAUDE S/A ADVOGADO: REINALDO LUIS TADEU RONDINA MANDALITI - MA11706-S AGRAVADA: M.

A.

M.

L., MENOR REPRESENTADA POR JOSÉ ALBERTO GOMES DE LIMA E LIDIANE SOUZA MADEIRO ADVOGADO: MARCELO COSME SILVA RAPOSO (OAB/MA 8717) RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO   DESPACHO   Vistos etc.

Em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, INTIME-SE a parte agravada para, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito do agravo interno (CPC, art.1.021, §2°).

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), (DATA DO SISTEMA).   Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator   “ORA ET LABORA”

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0810573-79.2021.8.10.0000 – SÃO LUÍS AGRAVANTE: BRADESCO SAUDE S/A ADVOGADO: REINALDO LUIS TADEU RONDINA MANDALITI - MA11706-S AGRAVADA: M.

A.

M.

L., MENOR REPRESENTADA POR JOSÉ ALBERTO GOMES DE LIMA E LIDIANE SOUZA MADEIRO ADVOGADO: MARCELO COSME SILVA RAPOSO (OAB/MA 8717) PROCURADORA DE JUSTIÇA: TEREZINHA DE JESUS ANCHIETA GUERREIRO RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO   DECISÃO   Trata-se de agravo de instrumento interposto por Bradesco Saúde S/A, com pedido de efeito suspensivo, em face de decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Infância e Juventude do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada em desfavor da parte agravante por M.

A.

M.

L., menor representada por seus genitores José Alberto Gomes de Lima e Lidiane Souza Madeiro, que concedeu a tutela antecipada postulada na inicial para determinar que a agravante, no prazo de 5 (cinco) dias, autorize e custeie tratamento médico nos seguintes termos: “Psicologia Aba (10 horas/semana), Fonoaudiologia (2 horas/semana), Terapia Ocupacional Individual com abordagem em integração sensorial (2 horas/semana), Psicomotricista (2 horas/semana), Musicoterapia (1 horas/semana) e Psiquiatria Infantil a cada três meses, com a manutenção na clínica Salud Cuidar +, situada na Medical Grande Oriente -Avenida Grande Oriente, Qd. 41, N° 13, 3° andar -Jardim Renascença, São Luís -MA, 65075-180, conforme laudo exarado pelo médico assistente Dr.

Joao Arnaud, CRM nº 2966, vedando-se qualquer limitação de ordem quantitativa (número de sessões) e financeira; 2) Fixo multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), a ser revertida ao Fundo Estadual da Criança e do Adolescente, limitada a 30 (trinta) dias, na hipótese de descumprimento desta decisão, sem prejuízo das medidas judiciais necessárias (...)”.

Em suas razões recursais, a agravante defende, inicialmente, a necessidade de revogação da tutela antecipatória, ante a ausência de preenchimento do requisito legal atinente à verossimilhança do direito alegado pela parte autora/agravada, haja vista a possibilidade jurídica da limitação contratual no que tange à quantidade de sessões e da não obrigatoriedade de fornecimento do método ABA, invocando, para tanto, diplomas legais e resoluções da ANS.

Alude, outrossim, ao risco de irreversibilidade da medida antecipatória.

Segue postulando, ainda, que se reduza a multa fixada a título de astreintes, bem como se fixe prazo maior para cumprimento da medida liminar, com vistas à adequação aos primados da razoabilidade e da proporcionalidade.

Pugna, liminarmente, pela atribuição de efeito suspensivo ao agravo no sentido de que seja suspensa, imediatamente, a eficácia da tutela antecipada concedida pelo juízo a quo, ante o risco de execução provisória das astreintes e o enriquecimento ilícito do agravado.

Requer, no mérito, o provimento do recurso com vistas à reforma do decisum para fins de rejeição da tutela antecipada vindicada pela parte autora (agravada).

Pleito liminar recursal indeferido por esta relatoria (ID 10972067).

Contrarrazões não apresentadas.

A Procuradoria de Justiça, em parecer da Dra.

Terezinha de Jesus Anchieta Guerreiro, opinou pelo desprovimento do recurso. É o relatório.

Decido.

Preambularmente, valho-me da prerrogativa constante do artigo 932, IV, do CPC, para decidir de forma monocrática o presente recurso, uma vez que há entendimento firmado no excelso STJ acerca dos temas trazidos a esta Corte.              Com efeito, o Código de Defesa do Consumidor, o qual é aplicável à espécie por força do art. 35-G da Lei dos Planos de Saúde (“aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o §1º do art. 1º desta Lei as disposições da Lei nº 8.078, de 1990) e da Súmula nº 469 do STJ (“aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”), estabelece obrigação de se destacar, no instrumento contratual, cláusulas limitativas de direitos dos segurados, tudo como forma de assegurar o direito do segurado à informação (art. 6º, III, CDC):   Art. 46.

Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Art. 54.

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.  § 1°.

A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. § 2°.

Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior. § 3º.

Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. (Redação dada pela nº 11.785, de 2008) § 4°.

As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. (grifei)   O destaque de cláusulas limitativas também tem sido imposta pelo STJ:   AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

CLÁUSULA LIMITATIVA DO TEMPO DE INTERNAÇÃO PARA TRATAMENTO DE TRANSTORNOS PSIQUIÁTRICOS.

INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

SISTEMA DE COPARTICIPAÇÃO.

PREVISÃO CONTRATUAL CLARA E EXPRESSA.

LEGALIDADE.

ABUSIVIDADE.

INEXISTÊNCIA.

AGRAVO IMPROVIDO. 1.

A legislação especial admite a configuração de planos de saúde com cláusula de copartipação, inclusive para todos os procedimentos utilizados (art. 16, VIII, do CDC), desde que contratados de forma clara e expressa. 2.

Atendido o direito de informação, mediante a redação de forma clara e expressa da cláusula limitativa, bem como mantido o equilíbrio das prestações e contraprestações, não há que se cogitar de abusividade.

Precedente. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no AREsp 796.567/SP, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 30/06/2016).   No caso em apreço, contudo, examinando os documentos carreados ao processo eletrônico, constato a inexistência de contrato assinado pela representante da parte consumidora (agravada), motivo pelo qual entendo que a operadora de plano de saúde requerida (apelante) não se desincumbiu do ônus de demonstrar (art. 373, II, CPC/15) o conhecimento prévio da segurada acerca das cláusulas limitativas de seus direitos, que deveriam ser redigidas com objetividade e clareza, física (com destaque) e semântica (REsp 814.060/RJ, Rel.

Min.

LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 13/04/2010).

O excelso STJ já encampou esse entendimento em caso semelhante, in verbis:   Assim sendo, consoante o decidido pela Corte estadual, é permitido às operadoras de plano de saúde limitarem a cobertura de determinadas doenças, de custeio não obrigatório, sendo-lhes vedado, contudo, limitar o procedimento médico-terapêutico indicado por profissional habilitado na busca da cura, ainda que se trate de tratamento domiciliar.

Ademais, tal recusa somente seria legítima caso houvesse expressa previsão contratual, redigida com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, o que não verifico na hipótese em análise, visto que sequer consta assinatura do recorrido no contrato apresentado pela parte recorrente. (AREsp 622630, Rel.

Mina.

MARIA ISABEL GALLOTTI, decidido monocraticamente em 31/03/2017, DJe 07/04/2017).             A citada disposição contratual, portanto, torna-se inválida, por descumprir as exigências do art. 16, VIII, da Lei nº 9.656/98, e dos arts. 6º, III, 46 e 54 do CDC, a despeito daa transcrições de cláusulas que consignam as condições gerais da apólice, incluindo hipóteses de exclusão, mas que não dispõem de qualquer assinatura, visto ou qualquer aposição de ciência inequívoca do conteúdo do pacto pela parte consumidora (recorrida).

Demais disso, no que concerne às modalidades de terapêuticas prescritas pelo médico assistente – inclusive a musicoterapia –, é imperioso ressaltar que, conforme assentado pelo Ministro João Otávio de Noronha em voto proferido quando do julgamento do AgRg no AREsp 708.082/DF, o STJ “(...) já pacificou entendimento de que o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, visto que o mencionado rol apenas representa a cobertura mínima a ser observada pela seguradora”, de maneira que “entender em sentido contrário implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor, o que é vedado nos contratos submetidos ao CDC.” (TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016).

No mesmo sentido, acrescento à colação os seguintes arestos recentes da augusta Terceira Turma do STJ:   AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO.

DOENÇA COBERTA PELO PLANO.

ABUSIVIDADE.

ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS.

IRRELEVANTE.

ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA.

JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA. 1.

A circunstância de o tratamento prescrito pelo médico não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário por se tratar de rol exemplificativo. 2.

Entendimento do acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência da Terceira Turma desta Corte.

Precedentes. 3.

Alegações genéricas não são capazes de rebater especificamente os fundamentos da decisão agravada relativa à incidência da Súmula 7 do STJ.

Incidência da Súmula 182 do STJ. 4.

Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS. 5.

Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. 6.

Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (AgInt no REsp 1890825/SP, Rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020). (grifei)   PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC.

AÇÃO COMINATÓRIA.

PLANO DE SAÚDE.

FORNECIMENTO DE TRATAMENTO ONCOLÓGICO.

PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS.

ROL EXEMPLIFICATIVO.

COBERTURA MÍNIMA.

INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR.

DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2.

A falta de previsão de material solicitado por médico, ou mesmo procedimento, no rol da ANS não representa a exclusão tácita da cobertura contratual. 3.

Em que pese a existência de precedente da eg.

Quarta Turma de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg.

Terceira Turma, no julgamento do AgInt no REsp 1.829.583/SP, Rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado aos 22/6/2020, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. 4.

Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido. 5.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1715969/SP, Rel.

Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).   Destaco, nesse segmento, que, “(...) uma vez coberto o tratamento de saúde, cabe ao médico especialista a opção da técnica a ser utilizada para sua realização.” (AgRg no AREsp 800.109/RJ, Rel.

Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 07/12/2015).

Sendo esse o quadro, afigura-se sobremaneira desarrazoado a agravante negar a cobertura das referidas terapias tão somente porque a terapêutica indicada não se encontra prevista no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar, nem no contrato.

Trata-se, a meu juízo, de evidente criação de um discrimen sem razão plausível que se justifique, o que, por conseguinte, violaria o princípio da isonomia (art. 5°, da Constituição da República).

De outro giro, vejo que a pretensão antecipatória da parte autora/agravada está revestida de periculum in mora, o qual depreendo de sua vulnerabilidade, associada do plano de saúde que se encontra em tratamento de saúde de Transtorno do Espectro do Autismo (TEA) (CID F84.1), a qual poderá sofrer graves prejuízos à sua saúde e seu desenvolvimento psíquico e fonoaudiológico na hipótese de não estar coberta pelo plano de saúde para fins de autorização dos tratamentos prescritos por seu médico.

De outro giro, a eventual execução provisória das astreintes aplicadas sequer encontra respaldo na jurisprudência pátria (STJ, Recurso Especial n. 1.200.856-RS – recurso repetitivo), de modo a afastar qualquer acolhida da tese de desnaturação da multa cominatória arbitrada pelo juízo a quo.

Senão vejamos.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico, firmado por julgamento de sua Corte Especial, em sede de recurso repetitivo, de que a execução provisória das astreintes somente pode ser realizada após a procedência do pedido em sentença ou acórdão e desde que o eventual recurso interposto seja recebido somente no efeito devolutivo, motivo por que a alegada urgência do agravante esbarra na própria impossibilidade de execução provisória da multa pelo agravado.

A pacificação do tema na Corte Cidadã deu-se com o julgamento do Recurso Especial nº 1.200.856-RS, assim ementado:   DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE MULTA COMINATÓRIA FIXADA POR DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.

NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO POR SENTENÇA.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

TESE CONSOLIDADA. 1.- Para os efeitos do art. 543-C do Código de Processo Civil, fixa-se a seguinte tese: "A multa diária prevista no § 4º do art. 461 do CPC, devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, somente poderá ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo." 2.- O termo "sentença", assim como utilizado nos arts. 475-N, I, e 475-O do CPC, deve ser interpretado de forma estrita, não ampliativa, razão pela qual é inadmissível a execução provisória de multa fixada por decisão interlocutória em antecipação dos efeitos da tutela, ainda que ocorra a sua confirmação por Acórdão. 3.- Isso porque, na sentença, a ratificação do arbitramento da multa cominatória decorre do próprio reconhecimento da existência do direito material reclamado que lhe dá suporte, então apurado após ampla dilação probatória e exercício do contraditório, ao passo em que a sua confirmação por Tribunal, embora sob a chancela de decisão colegiada, continuará tendo em sua gênese apenas à análise dos requisitos de prova inequívoca e verossimilhança, próprios da cognição sumária, em que foi deferida a antecipação da tutela. 4.- Recurso Especial provido, em parte: a) consolidando-se a tese supra, no regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução 08/2008 do Superior Tribunal de Justiça; b) no caso concreto, dá-se parcial provimento ao Recurso Especial. (REsp 1200856/RS, Rel.

Ministro SIDNEI BENETI, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/07/2014, DJe 17/09/2014). (grifei)   Dito de outro modo, os valores de eventual execução provisória decorrente de astreintes só serão exigíveis e, portanto, passíveis de execução provisória, quando o provimento provisório que as fixou for confirmado em sentença ou acórdão de natureza definitiva, desde que o respectivo recurso deduzido contra a decisão não seja recebido no efeito suspensivo, razão pela qual o suposto prejuízo a ser experimentado pelo recorrente com os termos da decisão não reclama solução urgente neste momento processual.

Eis outros precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:   EXECUÇÃO PROVISÓRIA.

MULTA COMINATÓRIA IMPOSTA EM SEDE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA.

NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO NA SENTENÇA.

CASO EM QUE A TUTELA ANTECIPATÓRIA RESTOU REVOGADA QUANDO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA DEFINITIVA.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. "Uma das funções das astreintes é compelir o cumprimento de uma ordem judicial, restando, ao final, pois, dependente do reconhecimento de que o direito material de fundo existe e, de fato, beneficia a parte demandante.

Do contrário, admitida a manutenção da multa a par da improcedência do pedido, estar-se-ia causando, indevidamente, e enriquecimento ilícito e desmotivado de um dos litigantes." (REsp 1347726/RS, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/02/2013) (…).(AgRg nos EDcl no AREsp 31.926/RS, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 18/06/2013) (grifei)   AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ASTREINTES.

EXIGÊNCIA APÓS CONFIRMAÇÃO DA SUA FIXAÇÃO POR DECISÃO (SENTENÇA OU ACÓRDÃO) IMPUGNADA POR RECURSO SEM EFEITO SUSPENSIVO.

INCIDÊNCIA, TODAVIA, DESDE O DIA DO SEU DESCUMPRIMENTO. 1. "As astreintes serão exigíveis e, portanto, passíveis de execução provisória, quando a liminar que as fixou for confirmada em sentença ou acórdão de natureza definitiva (art. 269 do CPC), desde que o respectivo recurso deduzido contra a decisão não seja recebido no efeito suspensivo.

A pena incidirá, não obstante, desde a data da fixação em decisão interlocutória" (REsp 1.347.726/RS, Quarta Turma, Rel.

Min.

Marco Buzzi, DJe de 4/2/2013). (…). (AgRg no AREsp 155.974/MG, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 27/06/2013). (grifei) Registro, por fim, que as astreintes podem perfeitamente sofrer alterações em qualquer momento processual caso se tornem excessivas, conforme autoriza o art. 537, §1°, do Código de Processo Civil.

Com amparo nesses fundamentos, na forma do art. 932, IV, “b”, do CPC, deixo de apresentar o recurso à colenda Primeira Câmara Cível deste Tribunal para, monocraticamente, e de acordo com o parecer ministerial, NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

Intime-se.

Publique-se.

São Luís (MA), (DATA DO SISTEMA).

Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator   “ORA ET LABORA”