TJMA - 0810687-52.2020.8.10.0000

  QUINTA CÂMARA CÍVEL   AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 0810681-52.2020.8.10.0000 – Vitorino Freire  Agravante: Evando Fernandes Teles  Advogados: Mayara Rayanne Lopes alves (OAB/MA 16.925)  Agravado: Município de Brejo de Areia  Relator: Des.

José de Ribamar Castro     DECISÃO  Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Evando Fernandes Teles, em face de decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Vitorino Freire, ao apreciar o pedido liminar formulado nos autos da Ação Ordinária proposta em desfavor de Município de Brejo de Areia.  Colhe-se dos autos que, o agravante ingressou na origem com a demanda, aduzindo que foi aprovado dentro do número de vagas ao cargo de Agente de Combate a Endemias em 3º lugar no concurso público, promovido pelo município de Brejo de Areia, conforme edital nº 001/2019.  Afirma que, o concurso foi homologado em 04/11/2019, e que até a presente data o agravante não foi convocado, nomeado e empossado no cargo ao qual tem direito.  O magistrado de 1º grau, indeferiu pedido liminar, por entender que o concurso está suspenso conforme decisão interlocutória proferida nos autos da Ação Civil Pública nº. 0802715-73.2019.8.10.0062, intentada pelo Ministério Público Estadual, por haver fortes indícios de ilegalidade no referido certame.  Irresignado, em suas razões recursais, aduz o requerente que o magistrado de 1º grau não levou em consideração o fumus boni iuris e o periculum in mora diante da ilegalidade perpetrada pela administração pública em não ter sido convocado, bem como defende que não há ilegalidade no certame, para tanto colacionou decisões deste Tribunal.  Com tais argumentos, defendendo ainda perigo na demora e a presença da fumaça do bom direito, pleiteia a concessão da suspensividade, com todas as suas consequências.Com a inicial, juntou documentos que entende necessários.

Indeferi o efeito suspensivo Id nº. 8876783.

Com vista dos autos, a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo Dr.

Joaquim Henrique De Carvalho Lobato, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id nº. 8959533).

Sendo o suficiente a relatar, DECIDO.

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso,  e passo a apreciá-lo monocraticamente, à luz do que dispõe o art. 932, IV, “a”, do CPC e Súmula 568 do STJ.  No presente caso, em detida análise, penso que o Agravante não demonstrou os requisitos indispensáveis à concessão da medida, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora, nem tampouco no mérito do agravo.  De início vale ressaltar que, o concurso foi suspenso em antecipação de tutela nos autos da Ação Civil Pública nº. 0802715-73.2019.8.10.0062, em razão de haver fortes indícios de fraude no processo licitatório para a promoção do concurso, razão pela qual a suspensão das nomeações de quem supostamente logrou êxito no certame é medida que se impõe, vejamos:  AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE MAIQUINIQUE.

NOMEAÇÃO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

PRETERIÇÃO. LIMINAR DEFERIDA EM AÇÃO CÍVIL PÚBLICA.

SUSPENSÃO DA NOMEAÇÃO DE TODOS OS CANDIDATOS DO CERTAME.

INDEFERIMENTO DA LIMINAR PELO JUÍZO A QUO.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS.

DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 0023441-05.2017.8.05.0000, Relator (a): Edmilson Jatahy Fonseca Júnior, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 08/05/2018 ). (TJ-BA - AI: 00234410520178050000, Relator: Edmilson Jatahy Fonseca Júnior, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 08/05/2018). grifo nosso.  AGRAVOS DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - INDÍCIOS DE FRAUDE EM CONCURSO PÚBLICO - LIMINAR DE SUSPENSÃO DAS NOMEAÇÕES NOS CARGOS DE ADVOGADO E CONTADOR - MANUTENÇÃO - EXISTÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO.

RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJPR - 4ª C.

Cível - AI - 1500291-2 - São Jerônimo da Serra - Rel.: Juiz Francisco Cardozo Oliveira - Unânime - J. 22.08.2017). (TJ-PR - AI: 15002912 PR 1500291-2 (Acórdão), Relator: Juiz Francisco Cardozo Oliveira, Data de Julgamento: 22/08/2017, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 2107 06/09/2017). grifo nosso.  Sabe-se que nas demandas propostas contra as pessoas jurídicas de direito público é possível a concessão de medidas de urgência, desde que observados, além dos requisitos genéricos previstos no art. 300 do CPC/2015, as hipóteses de vedação previstas na legislação especial, em especial a supra citada, que teve como fim precípuo preservar a Fazenda Pública contra o deferimento generalizado de tutelas antecipatórias, em sede superficial, sem a observância do contraditório e da ampla defesa, tal qual como ocorreu na espécie.  Vale sopesar que, embora o Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral, (RE n. 598.099/MS - Tema 161), tenha firmado entendimento segundo o qual o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital, referida nomeação, como assentado no julgado, não deve ocorrer de forma imediata, mas sim, dentro do prazo de validade do certame, observado o juízo de oportunidade e conveniência da administração.  A propósito, assim restou ementado o mencionado julgado:  RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

BOA-FÉ.

PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)  Na mesma esteira, é o posicionamento firmado no âmbito do STJ, senão vejamos:  ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

CONCURSO COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR.

PROVIMENTO DO CANDIDATO APROVADO.

OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA.

I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência.

Nesse sentido: RMS n. 53.898/MS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 21/6/2017; e RMS n. 49.942/MG, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 19/5/2016. II - Ainda, de acordo com a jurisprudência desta Corte, entende-se que a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.

Nesse sentido: AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

III - No caso dos autos, apesar da alegação de contratações precárias, não foi comprovada a preterição da recorrente, fundamento do pedido de nomeação imediata, razão pela qual não há que se falar em direito líquido e certo a ser amparado neste momento.

Ademais, a verificação da eventual existência de preterição da recorrente demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite em mandado de segurança.

IV - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 57.616/MG, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018)  Nesse contexto, ainda que o Agravante tenha sido aprovado dentro do número de vagas para o cargo de Agente de Saúde de Combate a Endemias, regulado pelo Edital nº. 001/2019, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência da administração.  Corroborando com o acima exposto infere-se que o concurso público foi homologado no dia 04/11/2019, de modo que se encontra plenamente válido, pelo prazo de 2 (dois) anos, conforme item 1.10 do Edital 001/2019, podendo inclusive ser prorrogável, desse modo, mesmo que o Agravante tenha logrado êxito a administração fará a nomeação dentro de sua discricionariedade.  Verifico, que não seria prudente, neste momento processual, conceder efeito suspensivo da decisão combatida pelo magistrado de base que entendeu haver ali, na ação originária, requisitos verossímeis para a não concessão da medida liminar.  Percebo, ainda, de outro lado, que não há, nas alegações trazidas no bojo recursal, provas verossímeis que possam lastrear legitimidade para a suspensão daquela decisão.

Seria desarrazoado suspender aqui os efeitos de uma decisão sem conteúdo probatório suficiente para tanto.  Do mesmo modo, presente não está o periculum in mora, eis que o requerente não demonstrou, com clareza e objetividade, que poderá vir a sofrer lesão grave e de difícil reparação, caso mantida a decisão singular, porquanto a nomeação do requerente, da forma em que pretendida, acarretará graves prejuízos aos cofres públicos.

Assim, entendo ser caso de indeferimento do Agravo de Instrumento.

Como se vê, maiores discussões no bojo deste recurso se mostram necessárias, assim como na ação originária, restando, aqui, insuficientes de serem demonstradas para a concessão do pleito.

Assim, ausentes os requisitos necessários e indissociáveis para a concessão da medida suspensiva, não há como ser concedida a reforma da decisão Agravada, razão pela qual deve ser mantida.

Ante o exposto, de acordo com o parecer ministerial, nos termos do artigo 932, a, do Código de Processo Civil, nego provimento ao agravo, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), 19 de janeiro de 2021.   Desembargador José de Ribamar Castro Relator