TJMA - 0807693-51.2020.8.10.0000

  SEXTA CÂMARA CÍVEL SESSÃO VIRTUAL DO DIA 22 A 29/07/2021 Agravo de Instrumento n.º 0807693-51.2020.8.10.0000 – PJe.

Processo de origem n°: 0850060-24.2019.8.10.0001 Agravante : Hapvida Assistencia Médica Ltda Advogado : Nelson Wilians Fratoni Rodrigues (OAB/SP Nº. 128.341 – OAB/MA Nº. 9.348-A) Agravado : Instituto Brasileiro de Estudo de Defesa das Relações de Consumo – IBEDEC/MA Advogados: Bruno Teixeira Silva (OAB/MA 14.077), Carlos Eduardo Soares Lopes (OAB/MA 15.260) e outros Relatora: Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.

ACÓRDÃO N° ________________ EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

PLANOS DE SAÚDE.

TRATAMENTO DE AUTISMO.

COMPETÊNCIA DA VARA DE INFÂNCIA E JUVENTUDE.

DECISÃO QUE DETERMINA O CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, CONSISTENTE NA COBERTURA INTEGRAL E SEM LIMITAÇÕES DE SESSÕES DE TERAPIA ABA.

INVIABILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE DIAGNÓSTICOS PRECISOS.

NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL.

OITIVA DAS PARTES ENVOLVIDAS.

POSSIBILIDADE DO IMPACTO FINANCEIRO INESPERADO.

AGRAVO PROVIDO.

I – É temerária a concessão de antecipação de tutela nos autos de Ação Civil Pública, genericamente, no sentido obrigar os planos de saúde à cobertura integral e sem limitações de sessões de terapia ABA, sem que oportunizado o prévio contraditório das partes, bem como da oitiva da Agência Reguladora, sobretudo quando não caracterizada a urgência (periculum in mora).

II – O posicionamento remansoso firmado no âmbito do STJ é no sentido de que o rol da ANS é meramente exemplificativo, inclusive sendo “abusiva a negativa de cobertura pela operadora de plano de saúde, mesmo a constituída sob a modalidade de autogestão, de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato” (STJ. 3ª Turma.

AgInt no REsp 1.887.318/SP.

Rel.

Min.

Nancy Andrighi.

DJe de 20/5/2021).

Por outro lado, a indicação genérica de um tratamento a um número indeterminado de consumidores, sem que reconhecida a particularidade individual do procedimento a ser indicado, inviabiliza sua concessão nos termos da decisão atacada.

III - Cabe ao médico responsável pelo caso do paciente, determinar o tratamento apropriado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da sua enfermidade.

Porém, isso aplica-se somente quando os tratamentos convencionais não forem suficientes ou eficientes, fato devidamente atestado pelo médico que acompanha o caso e, ainda, diante da existência de tratamento reconhecidamente eficaz, não havendo, na hipótese limitação de tratamento de doenças acobertadas pelas empresas de seguro de saúde IV – Agravo Provido.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos, estes autos de Apelação Cível em que figuram como partes as retro mencionadas, acordam os Senhores Desembargadores da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Maranhão, por votação unânime, E DE ACORDO COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Participaram do julgamento os Desembargadores Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz – Relatora, JOSE DE RIBAMAR CASTRO e Luiz Gonzaga Almeida Filho.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

CARLOS JORGE AVELAR SILVA Sala das sessões VIRTUAIS da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão São Luís/MA, em 22/07 a 29/07/2021.     Desembargadora ANILDES DE JESUS BERNARDES CHAVES CRUZ Relatora

SEXTA CÂMARA CÍVEL  Agravo de Instrumento n.º 0807693-51.2020.8.10.0000 – PJe.

Processo de origem n°: 0850060-24.2019.8.10.0001 Agravante : Hapvida Assistencia Médica Ltda Advogado : Nelson Wilians Fratoni Rodrigues (OAB/SP Nº. 128.341 – OAB/MA Nº. 9.348-A) Agravado : Instituto Brasileiro de Estudo de Defesa das Relações de Consumo – IBEDEC/MA Advogados: Bruno Teixeira Silva (OAB/MA 14.077), Carlos Eduardo Soares Lopes (OAB/MA 15.260) e outros Relatora: Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.

DECISÃO LIMINAR    Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de liminar, interposto por Hapvida Assistencia Médica Ltda contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Infância e Juventude da Comarca da Capital que, nos autos de Ação Civil Pública ajuizada pelo Agravado, deferiu o pedido liminar determinando o cumprimento urgente e imediato da obrigação de fazer, consistente na cobertura integral e sem limitações de sessões de terapia ABA pelos planos de saúde demandados, com fixação de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Sustenta, preliminarmente, a incompetência do Juízo agravado, ausência de verossimilhança das alegações do Agravado e inexistência de periculum in mora, vez que não há evidências de desassistência de beneficiários.

Aduz que a Lei nº 12.764, de 27.12. 2012, que instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, estabelecendo as diretrizes nacionais essenciais, para que seja assegurado o tratamento adequado aos autistas, não impôs quaisquer tipos de tratamento ou métodos de tratamento ao autismo, de modo que o próprio Estado entendeu que não caberia impor os meios de tratamento a uma patologia de natureza tão complexa e evolutiva.

Alega que o rol de procedimentos e eventos da ANS prevê a obrigatoriedade de oferta de tratamento multidisciplinar para os beneficiários com transtorno do espectro autista, por intermédio da disponibilização de sessão/consulta com fonoaudiólogo, fisioterapeuta, psicólogo, nutricionista e terapeuta ocupacional, sendo vedada qualquer discriminação do autista, para a contratação de planos de saúde, ou seja, a ANS cumpriu seu papel de ente regulador da atividade de assistência supletiva à saúde, garantindo aos beneficiários o tratamento do autismo por meio do tratamento multidisciplinar, no entanto, optou por não delimitar quais as técnicas que deveriam ser utilizadas durante os tratamentos dispensados aos autistas, assim, não há previsão legal ou normativa que estabeleça a obrigatoriedade de cobertura do método ABA.

Assevera a existência de clara intenção de que haja a desnaturação do rol de procedimentos e eventos da ANS, com a criação de norma genérica para apenas algumas Operadoras de Planos de Saúde, por meio da determinação de cobertura de técnica específica, sem que haja evidências científicas acerca da eficácia da utilização do método ABA, considerando que a decisão agravada simplesmente ignorou a existência da regulamentação do tema pela ANS e o fato de que a Operadora garante aos seus Beneficiários o tratamento para o autismo.

Pontifica que a decisão judicial que determina a cobertura de procedimento de forma irrestrita, condicionada apenas à solicitação médica, carece de fundamento legal e também de base científica, além de equivaler a verdadeira interferência no mérito do ato administrativo, olvidando-se que a precípua finalidade da ANS é exatamente promover o interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País.

Ao final, requer a atribuição liminar de efeito suspensivo ao presente recurso para sustar os efeitos da decisão agravada, considerando-se a manifesta ausência de prova inequívoca das alegações do Agravado, inexistindo periculum in mora a fundamentar a tutela de urgência concedida, impondo-se ao final o PROVIMENTO do recurso, com a reforma do decisum agravado.

Alternativamente, pugna pelo PROVIMENTO do recurso para que a decisão agravada seja suspensa até que ultrapassado exercício do contraditório pelo Réu e a necessária instrução probatória.

Subsidiariamente, acaso não seja acolhido o pedido retro, que sejam os efeitos da decisão guerreada modulados, nos termos do entendimento do STJ, para que a realização das sessões da Terapia ABA que ultrapassarem o número de sessões de cobertura obrigatória, de acordo com as normas da ANS, seja condicionada à coparticipação dos usuários, É o relatório.

DECIDO.

DECIDO.

Presentes os requisitos para conhecimento do presente recurso, passo à análise do pedido de liminar.

Nos termos do art. 300, do CPC, para a concessão da liminar pretendida devem estar presentes elementos que evidenciem o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) e o fumus boni iuris (probabilidade do direito), os quais vislumbro presentes neste momento de cognição sumária.

Quanto ao fumus boni iuris, fundado na aparente tutelabilidade do vindicado, em análise sumariamente cognitiva1, considero, com esteio nas alegações formuladas pelo Agravante e nas provas até então coligidas aos autos, que, no contexto fático apresentado, ser possível vislumbrar, neste momento, a plausibilidade necessária ao deferimento da liminar requerida.

Explico.

O cerne da controvérsia cinge-se acerca da suspensão de decisão judicial que buscou compelir o Agravante, além de outros planos de saúde, ao cumprimento urgente e imediato da obrigação de fazer, consistente na cobertura integral e sem limitações de sessões de terapia ABA, com fixação de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Consta dos autos, a existência de Ação Civil Pública ajuizada pelo INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDO E DEFESA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO – IBEDEC/MA, visando a cobertura da TERAPIA ABA (tratamento de pessoas com transtorno do espectro autista) pelos planos de saúde ECO SAÚDE PLANO EMPRESARIAL LTDA, UNIHOSP SAÚDE LTDA, AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A, UNIMED SEGUROS SAUDE S/A, HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA, BRADESCO SAUDE S/A e QUALICORP ADMINISTRADORA DE BENEFICIOS S.A., sem restrição de sessões, observada a prescrição médica, tendo por base relatório médico solicitando a Terapia ABA como tratamento aos pacientes, ante a sua eficácia no desenvolvimento psicomotor e social das pessoas com autismo, considerando, ainda, a garantia constitucional do direito à saúde previsto nos arts. 6 e 196, da Constituição Federal.

Inicialmente distribuída à Vara de Interesses Difusos e Coletivos de São Luís, o magistrado a quo, reconhecendo sua incompetência absoluta, determinou a remessa dos autos à 1ª Vara de Infância e Juventude de São Luís, uma vez que a ação veicula pretensão destinada à defesa de interesses transindividuais afetos à criança e ao adolescente.

Recebido os autos pelo Juízo da 1ª Vara de Infância e Juventude de São Luís, ocasião em que, reconhecendo sua competência, prolatou a decisão de urgência ora atacada, verbis: “O ECA estabelece, em seu artigo 7º, que o acesso a saúde é direito fundamental das crianças e adolescentes, garantindo-se o seu nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Assim, a potencial recusa dos plano de saúde requeridos ao negarem a autorização de material essencial para o procedimento através da terapia/método ABA, viola diretamente o direito à saúde e à vida dos infantes vinculados aos planos/operadoras de saúde, com situação de risco que deve ser evitada por intervenção do Poder Judiciário.

Oportuno ainda enfatizar que é fato público e notório o elevado número de ações individuais contra planos e operadoras de saúde neste Juízo, ante à recusa de autorizar o tratamento/método ABA, havendo fundadas razões quanto à verossimilhança dos fatos descritos na petição inicial.

No caso apresentado a este Juízo existe ainda a incidência do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que estamos diante de contrato de prestação de serviços, com natureza de contrato de adesão, verificando-se a vulnerabilidade da parte consumidora, neste caso, as crianças coletivamente consideradas.

Neste sentido, as regras do Código de Defesa do Consumidor se aplicam às relações envolvendo entidades de plano de saúde comerciais com fins lucrativos, razão pela qual se aplicam o conceito de fornecedor estabelecido no artigo 3º, § 2º do CDC (…) Do exposto, defiro o pedido liminar pleiteado na petição inicial e determino, nos exatos termos da exordial: "O CUMPRIMENTO URGENTE E IMEDIATO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER, CONSISTENTE NA COBERTURA INTEGRAL E SEM LIMITAÇÕES DE SESSÕES DE TERAPIA ABA PELOS PLANOS DE SAÚDE ORA DEMANDADOS, com fixação de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)".

Neste ponto, a 6ª Câmara Cível deste Tribunal, no julgamento do Agravo de Instrumento n.º 0804076-83.2020.8.10.0000, decidiu que “A Vara da Infância e Juventude é competente para processar e julgar ações que versam sobre interesses individuais relativos aos menores, haja vista que, conjugando-se o teor dos dispositivos legais acima transcritos com a natureza e a relevância do direito que é causa de pedir próxima da Ação ajuizada em 1° grau, resta evidente que a hipótese se submete ao regramento veiculado pelo ECA”.

Portanto, rejeito a alegação de incompetência do Juízo agravado, além de reconhecer a legitimidade do Agravado para figurar no polo ativo da demanda tendo em vista sua condição de associação legalmente constituída e devidamente autorizada.

In casu, a adequada assistência à saúde, por meio do tratamento recomendado por médico competente, deve ser assegurada, se evidenciando ilegal, por abusividade, a recusa ou demora na autorização para o tratamento de mazela de extrema gravidade (autismo), quando verificado que a empresa contratada se obrigou a prestar os serviços de assistência à saúde, sob pena de ofensa aos princípios da probidade e da boa-fé, ambos previstos no art. 422 do CC.

Em se tratando de autismo, enfermidade que demanda um tratamento mais amplo, consta no anexo 02 do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, elaborado pela Agência Nacional de Saúde (ANS), que os planos de saúde são obrigados a fornecer aos pacientes com Autismo, cobertura mínima obrigatória de 96 (noventa e seis) consultas/sessões por ano de contrato, com fonoaudiólogo e 40 (quarenta) consultas/sessões, por ano de contrato, com psicólogo e/ou terapeuta ocupacional.

Assim, repisa-se, os planos de saúde já são obrigados a fornecer o tratamento aos portadores de Autismo, ocorre que o rol da ANS não prevê TERAPIA MÉTODO ABA.

Cumpre destacar que a AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS, autarquia especial vinculada ao MINISTÉRIO DA SAÚDE, criada pela Lei Federal n.° 9.961/2000, como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades de assistência suplementar à saúde, por intermédio da RESOLUÇÃO NORMATIVA n.° 428, de 07 de novembro de 2017, a ANS atualizou o ROL DE PROCEDIMENTOS que constitui referência para cobertura dos planos privados de assistência à saúde, sem relacionar no seu Rol de Procedimentos Médicos a TERAPIA MÉTODO ABA.

Na espécie, como existem vários tipos de autismo e diversos graus de comprometimento, nem todos os autistas são iguais ou apresentam os mesmos sintomas e necessitam do mesmo tratamento. É muito importante que o seu portador conte com o apoio, especialmente, da família, compreendendo suas limitações e dificuldades e ajudando-os a enfrentar seus desafios.

Todavia, só com diagnósticos claros e precisos pode-se adotar procedimentos visando tratamentos eficazes.

Desta forma, prima facie, em análise perfunctória, é temerária a concessão de antecipação de tutela antecipada nos autos de Ação Civil Pública, genericamente, no sentido obrigar os planos de saúde à cobertura integral e sem limitações de sessões de terapia ABA, sem que oportunizado o prévio contraditório das partes, bem como da oitiva da Agência Reguladora, sobretudo quando não caracterizada a urgência (periculum in mora), isso porque a Lei nº 12.764/12, que instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, não impôs aos planos de saúde, tratamento ou métodos de tratamento do autismo, inexistindo, pois, a previsão legal ou normativa que estabeleça a obrigatoriedade de cobertura do método ABA e, ainda, conforme acima destacado, o tratamento do autismo já é coberto pelos planos de saúde, não havendo provas nestes autos de desassistência dos Pacientes.

Assim, a devida instrução processual é razoável e necessária para a inclusão de novos métodos de tratamento, sem evidência científica comprovada, além do que, acerca dos novos procedimentos as “análises de licitude, ética, eficiência, atualidade, relação custo/efetividade e impacto financeiro dependem de conhecimentos técnicos específicos” - REsp 1733013 / PR.

Não olvida-se que, cabe ao médico responsável pelo caso do paciente, determinar o tratamento apropriado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da sua enfermidade.

Porém, isso aplica-se somente quando os tratamentos convencionais não forem suficientes ou eficientes, fato devidamente atestado pelo médico que acompanha o caso e, ainda, diante da existência de tratamento reconhecidamente eficaz, não havendo, na hipótese limitação de tratamento de doenças acobertadas pelas empresas de seguro de saúde.

Apesar da existência de divergência entre turmas, em recente decisão, o STJ - Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1733013 / PR, reconheceu a competência normativa da ANS, para elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde, bem como da excepcionalidade de procedimento não previsto no rol da ANS, Verbis: “PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE.

RECURSO ESPECIAL.

ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS.

ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL.

CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA.

IMPOSSIBILIDADE.

MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING).

CDC.

APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL.

EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA.

PRESERVAÇÃO.

NECESSIDADE.

RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL.

OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO.

REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS.

INVIABILIDADE. (...) 2.

Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. (...) 4.

O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população.

Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...) 6.

O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. (...) 7.

No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8.

Recurso especial não provido.” (REsp 1733013 / PR, Rel- Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, STJ, Data da Publicação: DJe 20/02/2020) Desta forma entendo comprovado o perigo de dano grave, de difícil ou impossível reparação ante a possibilidade do impacto financeiro inesperado, sem a análise de custos e devido planejamento por parte dos planos de saúde, no sentido de alocar de recursos para o atendimento da demanda de pacientes.

Assim, diante da presença dos pressupostos processuais autorizadores do pedido de efeito suspensivo (art. 1.019, I, CPC), DEFIRO o pedido de efeito suspensivo ao recurso, a fim de obstar os efeitos da decisão agravada.

Em relação a petição ID n° 7864086, em que o Agravado pleiteia a remessa de ofício ao Presidente deste Tribunal de Justiça para instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, verifica-se que não instruiu seu pedido com os documentos necessários à demonstração do preenchimento dos pressupostos para a instauração do incidente, nos termos do art. 977, parágrafo único, do CPC, de forma que NÃO CONHEÇO DO PEDIDO.

Intime-se o Agravado para apresentar contrarrazões, nos termos do art. 1.019, II, do CPC (15 dias).

Transcorrido o prazo, remetam-se os autos à Douta Procuradoria de Justiça.

Após, com ou sem manifestação, voltem-me os autos conclusos.

Comunique-se o juízo de base acerca do teor da presente Decisão (art. 1019, I, do CPC).

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís, 20 de janeiro de 2021.

Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz RELATORA 1 “O requisito específico fumus boni iuris não comporta em si mesmo uma decisão a respeito do mérito, pelo contrário, a sua relação é sumariamente cognitiva e o requisito se constitui por uma análise aparente de tutelabilidade, ou seja, que o direito indicado pela parte que requer tal providência e que se busca assegurar, por meio dela, encontra-se, em hipótese, respaldo no ordenamento jurídico substancial”. (DIAS, Jean Carlos.

Tutelas Provisórias no Novo CPC: Tutelas de Urgência e Tutela de Evidência.

Salvador: Juspodivm, 2017. p. 55).