TJMA - 0811441-68.2020.8.10.0040

SEXTA CÂMARA CÍVEL   AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 0811441-68.2020.8.10.0040 AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ PROCURADORA: SARA MEDEIROS VIEIRA DA SILVA AGRAVADO : DANILO SARAIVA DE BRITO ADVOGADO: TEYDSON CARLOS DO NASCIMENTO (OAB/MA 16.148) RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS DESPACHO   Nos termos do artigo 1021, §2º, do CPC, intime-se a parte agravada para, querendo, manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 dias.

Após, cumprida a diligência, voltem-me conclusos.

Publique-se e CUMPRA-SE.   São Luís (MA), 02 de fevereiro de 2022.     DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator

SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 0811441-68.2020.8.10.0040 APELANTE: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ PROCURADORA: SARA MEDEIROS VIEIRA DA SILVA APELADO: DANILO SARAIVA DE BRITO ADVOGADO: TEYDSON CARLOS DO NASCIMENTO (OAB/MA 16.148) RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS     ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR MUNICIPAL.

PRELIMINARES REJEITADAS.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA.

IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS.

APELO DESPROVIDO.

I – Com o advento do art. 114, inciso I da Constituição Federal, introduzido pela EC 45/2004, conforme o entendimento expressado pelo STF na liminar proferida na ADI 3.395/DF, é da justiça estadual a competência para processar e julgar ações que versem sobre relações instauradas entre o Poder Público e seus servidores, incluindo-se aí as relações estatutárias ou jurídico-administrativas.

Do mesmo modo o e.

STJ pacificou a matéria editando a Súmula nº 137, que estabelece em seu enunciado que “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”; II – A pacifica jurisprudência das Cortes pátrias se manifesta no sentido de reconhecer a legitimidade dos entes públicos federados, a saber, estado e municípios, de figurar no polo passivo de ações que tratem de restituição de contribuições previdenciárias resultantes de arrecadações promovidas por estes entes; III – É consabido que, em regra, não é necessário que a parte interessada esgote primeiramente a via administrativa para só após ingressar com a demanda judicialmente, inclusive, em atenção ao princípio ao princípio constitucional do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF/188).

Tal requisição não é considerada pressuposto de admissibilidade para o ajuizamento da ação, sendo apenas uma faculdade da parte conforme preceitua a pacífica jurisprudência sobre a matéria; IV – É pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e.

STF, seguindo o voto do Min.

Roberto Barroso, estabeleceu a tese que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade." V.

Apelação conhecida e não provida monocraticamente.     DECISÃO   Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Imperatriz em face da sentença (ID 10465368) proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz, que nos autos da Ação de Cobrança ajuizada pela ora apelada, julgou procedentes os pedidos contidos na inicial, nos seguintes termos: “Isto Posto, e por tudo mais que dos autos constam, nos termos do art. 487, I, CPC, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, ao que determino a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, serem os valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação.

Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947).

Os honorários advocatícios também serão apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC.

Sem custas.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se.”   O Município apelante, em suas razões recursais de ID 10465372, alega, em sede de preliminar, a incompetência da Justiça Estadual para julgamento da causa; a ilegitimidade passiva do Município de Imperatriz, além a falta de interesse de agir, por ausência de requerimento administrativo.

No mérito, sustenta que, de acordo com o art. 28, inc.

I da Lei n° 8.212/91, integra o salário-de-contribuição não apenas o vencimento básico, mas toda a remuneração auferida, qualquer que seja sua forma, de modo que eventuais horas extras, adicional de insalubridade, adicional noturno e outras gratificações integram a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Ao final requer o conhecimento e provimento do presente recurso, a fim de reformar a sentença de primeiro grau, julgando improcedentes o pedido autoral.

Contrarrazões apresentadas no ID 10465376.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça dispensado, nos termos do art. 677, do Regimento Interno desta Corte de Justiça.1 É o relatório.

DECIDO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Na espécie, a prerrogativa constante do art. 932 do CPC/2015, permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há entendimento dominante acerca do tema na jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores.

Sedimentada a necessidade de apreciação monocrática do vertente apelo, passo à sua análise.

Cinge-se a controvérsia em definir se é lícito o desconto de contribuição previdenciária sobre as verbas salarias da servidora municipal, que não são incorporáveis à aposentadoria.

Inicialmente, no que tange à preliminar de incompetência da Justiça Estadual, importa ressaltar, que com o advento do art. 114, inciso I da Constituição Federal, introduzido pela EC 45/2004, conforme o entendimento expressado pelo STF na liminar proferida na ADI 3.395/DF, é da justiça estadual a competência para processar e julgar ações que versem sobre relações instauradas entre o Poder Público e seus servidores, incluindo-se aí as relações estatutárias ou jurídico-administrativas.

Do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria com a Súmula nº 137, que estabelece que “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”.

Nesse passo, no presente caso, que trata de cobrança de descontos indevidos sobre verbas salariais de servidora pública em face da municipalidade ora recorrente, não há dúvidas quanto à competência da Justiça Comum Estadual.

Quanto à alegada ilegitimidade do Município de Imperatriz para figurar no polo passivo desta demanda, de igual modo não assiste razão ao apelante.

Nesse sentido a pacifica jurisprudência das Cortes pátrias se manifesta no sentido de reconhecer a legitimidade dos entes públicos federados, a saber, estado e municípios, de figurar no polo passivo de ações que tratem de restituição de contribuições previdenciárias resultantes de arrecadações promovidas por estes entes.

Acerca do tema, colaciono os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO CONTRATUAL COM MUNICÍPIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

FALTA DE REPASSE DOS VALORES RECOLHIDOS.

INSS.

ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM". 1.

Caso em que fora ajuizada ação ordinária de cobrança contra o Município de Pesqueira/PE em que a autora objetiva o pagamento de verbas pecuniárias decorrentes de prestação de serviço, bem como a condenação do INSS no reconhecimento do seu tempo na condição de segurada. 2.

Observando-se que o objeto da demanda volta-se ao reconhecimento da relação contratual de prestação de serviço, a falta de repasse pelo Município da contribuição previdenciária devida ao INSS não implica na legitimidade da autarquia para figurar na ação. 3.

Não há qualquer relação litigiosa entre a autora e o INSS uma vez que a obrigação do repasse e a computação do tempo de serviço deve ser suportada pelo Município, se vencido na ação. 4.

Agravo de instrumento improvido. (TRF 5, AG: 11436720134059999, Terceira Turma, Rel.

Des.

Federal MANUEL MAIA, J. em: 03/10/2013). (destaquei).

APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – Município de Paraguaçu Paulista - Legitimidade da Municipalidade para figurar no polo passivo da demanda - Contribuição previdenciária incidente sobre horas extras, adicionais de insalubridade e noturno e gratificações não incorporáveis – Cessação dos descontos previdenciários pela Administração Pública – Pretensão de restituição dos valores indevidamente descontados de sua folha de pagamento – Cabimento – Verbas de natureza pro labore faciendo, que não repercutem na contribuição previdenciária – Precedentes deste E.

Tribunal de Justiça – Tese 163, STF - Sentença de procedência mantida – Recurso da Municipalidade desprovido. (TJSP, AP 10012507120178260417/SP, 4ª Câmara de Direito Público, Rel.

Des.

ANA LIARTE, J. em: 21/10/2019). (destaquei).

Rejeito, portanto, a preliminar de ilegitimidade.

Não se sustenta, também, a arguida preliminar de falta de interesse de agir, em que alega o apelante que a apelada não demonstrou ter requerido a devolução dos valores indevidamente arrecadados diretamente com a Receita Federal.

Isso porque é cediço que, em regra, não é necessário que a parte interessada esgote primeiramente a via administrativa para só após ingressar com a demanda judicialmente, inclusive, em atenção ao princípio ao princípio constitucional do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF/188).

Tal requisição não é considerada pressuposto de admissibilidade para o ajuizamento da ação, sendo apenas uma faculdade da parte conforme preceitua a pacífica jurisprudência sobre a matéria, a exemplo: ADMINISTRATIVO.

DESNECESSIDADE.

Inexiste obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa para que a parte possa acessar o Poder Judiciário.

Apelo provido, sentença desconstituída. (Apelação Cível Nº *00.***.*46-56, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 07/05/2014). (TJ-RS - AC: *00.***.*46-56 RS, Vigésima Primeira Câmara Cível Relator: MARCO AURÉLIO HEINZ, Data de Julgamento: 07/05/2014, , Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 14/05/2014).   Desse modo, não acolho a preliminar suscitada.

Adentrando ao mérito da questão, é pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e.

STF, seguindo o voto do Min.

Roberto Barroso, estabeleceu a tese que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade." Assim, nos termos decidido no prefalado Recurso Extraordinário nº 593.068, deve ser afastada a contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, adicional de insalubridade, adicional de serviço extraordinário e gratificações incorporadas por lei de forma temporária, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria.

Sobre esse ponto, elucidativa a lição do professor Hely Lopes Meirelles, in verbis: “Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as ensejam, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem.

Cessado o trabalho que lhes dá causa, ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento.

Daí porque não se incorporam automaticamente aos vencimentos, nem são auferidas na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determinara, por liberalidade do legislador”. (MEIRELLES, Hely Lopes.

Direito Administrativo Brasileiro. 32.ª ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 494).  Logo, uma vez ausente a retribuição no benefício, não há que se falar em contribuição sobre o salário, sob pena de ferir princípios e dispositivos constitucionais, notadamente os artigos 195 e 201 da Constituição Federal.

Ressalte-se que a municipalidade não apresentou nos autos nenhuma provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da servidora recorrida, ônus que lhe competia a teor do art. 373, II, do CPC.

Nesse sentido: REEXAME NECESSÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA.

DESCONTO PREVIDENCIÁRIO SOBRE VERBA NÃO INCORPARADA A APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA.

REMESSA IMPROVIDA.

I – No mérito, conforme relatado, o ponto nodal da presente Remessa Necessária encontra-se na análise da sentença que julgou procedentes os pedidos autorais para que o requerido se abstenha de descontar a contribuição previdenciária sobre 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, bem como a restituir os valores descontados a esse título respeitando a prescrição quinquenal, acrescidos de juros moratórios e correção monetária.

II – Analisando os autos, verifico que não merece reparos a sentença ora em análise, porquanto já se encontra pacificado entendimento no sentido de que a contribuição previdenciária de servidor não deve incidir sobre aquilo que não é incorporado à sua aposentadoria.

Remessa improvida. (TJMA, AC nº 0812181-26.2020.8.10.0040, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Rel.

Des.

JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO.

J. em:19/07/2021). (destaquei).   APELAÇÃO CÍVEL- MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA SOBRE GRATIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PARCELA NÃO INCORPORÁVEL À REMUNERAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA- ENTENDIMENTO DO STF- SENTENÇA CONFIRMADA. 1. A gratificação pela jornada especial de trabalho não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, nos casos em que a aposentadoria se dá antes da publicação da Lei Municipal 2.674/2013, uma vez que não se incorporava aos vencimentos do servidor para fins de benefícios futuros. 2.

Segundo remansoso entendimento do Supremo Tribunal Federal, somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor e, por consequência, que refletem nos proventos de aposentadoria, sofrem a incidência da contribuição previdenciária. (TJMG, AC nº 10474140010585001/MG, 2ª CÂMARA CÍVEL, Rel.

Des.

AFRÂNIO VILELA, J. em: 22/08/2017). (destaquei).  REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) DE FÉRIAS, O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, O ADICIONAL NOTURNO, O ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, E AS GRATIFICAÇÕES DE CARGO EM COMISSÃO E DE CONFIANÇA.

ILEGALIDADE.

PARCELAS REMUNERATÓRIAS DE NATUREZA TEMPORÁRIA OU DE CARÁTER INDENIZATÓRIO.

NÃO INCORPORÁVEIS À REMUNERAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA.

JUROS DE MORA NOS TERMOS DO ART. 1º-F, DA LEI Nº 9.494/97.

CORREÇÃO MONETÁRIA PELO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E).

REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA PARCIALMENTE. 1. ÂÂ"É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias as parcelas de caráter indenizatório ou que não sejam incorporáveis à remuneração para fins de aposentadoria (STF, ARE 841724 AgR, Rel.

Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 21/08/2017, DJe-197 31-08-2017). 2. É ilegal a incidência de contribuição previdenciária sobre a gratificação de 1/3 (um terço) de férias, o adicional de insalubridade, o adicional noturno, o adicional de horas extras, e as gratificações de cargo em comissão e de confiança, tendo em vista que, nos termos das Leis Municipais n. 1.366/92 e 2.192/2005, as referidas parcelas remuneratórias consistem em verbas de natureza temporária, percebidas em decorrência de função especial de trabalho, ou de caráter indenizatório, não sendo incorporadas à remuneração e nem percebidas quando da aposentadoria dos servidores.3.

Os juros de mora devem ser calculados com base nos índices e percentuais de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, ao passo que a correção monetária deve ser feita com base no Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 4.

REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. (TJPI, REEX nº 00037883420128180031/PI, 3ª Câmara de Direito Público, Rel.

Des.

FRANCISCO ANTÔNIO PAES LANDIM FILHO, J. em: 28/06/2018). (destaquei).

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO.

REMUNERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS.

INCIDÊNCIA SOBRE GRATIFICAÇÕES NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDÊNCIA DO STJ.

SÚMULA 124 DO TJPE.

RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS DEVIDA, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

APLICAÇÃO DOS ENUNCIADOS 09, 13, 18 E 23 DO GCDP DESTE TJPE.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E RECURSAIS SUCUMBENCIAIS.

FIXAÇÃO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA.

APELO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

Na origem, trata-se de Ação Ordinária por meio da qual o autor/apelado pretende compelir o Estado de Pernambuco e a FUNAPE a se absterem de incluir na base de cálculo de suas contribuições previdenciárias os valores correspondentes às gratificações denominadas "Gratificação de Localidade Especial e da Gratificação de Motorista". 2.

A condição de hipossuficiência da parte goza de verossimilhança, inexistindo qualquer elemento que pressuponha a necessidade de rever a concessão da gratuidade de justiça. 3.

Não há que se falar em ausência de provas em sede de preliminar, por se confundir com o próprio mérito da controvérsia em questão. 4.

No mérito, a inclusão de parcelas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, na base de cálculo da contribuição previdenciária, fere a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos e o impeditivo de utilização de tributo com efeito confiscatório, já que, à míngua de qualquer justificativa plausível da necessidade da ampliação da fonte de custeio, promove verdadeiro aumento do tributo previdenciário sem uma correspondente contraprestação, em flagrante transgressão à finalidade da contribuição e ao princípio da razoabilidade. 5.

O fato da EC nº 41/03 estabelecer que o sistema previdenciário possui caráter contributivo e solidário não autoriza a interpretação da cobrança de exação que ultrapassa os limites da razoabilidade, na medida em que não traria benefício algum ao agravado. 6.

As gratificações em apreço não são vantagens inerentes ao cargo, mas decorrem do exercício de serviços em condições especiais, o que lhes confere natureza transitória e retirável (pro labore faciendo) 7.

A matéria discutida foi sumulada por este Egrégio Tribunal de Justiça: SÚMULA 124. Não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis à aposentadoria do servidor. [...]12.

Reexame Necessário a que se deu parcial provimento à unanimidade.

Prejudicado o apelo voluntário (TJPE, AC Nº 5256753/PE, 1ª Câmara de Direito Público, Rel.

Des.

Waldemir Tavares de Albuquerque Filho, J. em: 07/05/2019). (destaquei).   Desse modo, irretocável a sentença recorrida ao reconhecer a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de Imperatriz sobre a toda a remuneração da servidora apelada, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal.

ANTE O EXPOSTO, com fundamento no art. 932, IV, do CPC, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO, mantendo a sentença de base em todos os seus termos.

PUBLIQUE-SE e, uma vez certificado o trânsito em julgado, devolvam-se os autos à origem, dando-se baixa.

CUMPRA-SE.

São Luís (MA), 26 de agosto de 2021.   DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator 1Art. 677.

Não sendo o caso de decisão monocrática, o relator dará vista ao Ministério Público pelo prazo de quinze dias.

Em seguida, os autos serão conclusos ao relator que, disponibilizando relatório nos autos no prazo de trinta dias, pedirá dia para julgamento.