TJMA - 0809035-60.2021.8.10.0001

  SÉTIMA CÂMARA CÍVEL NUMERAÇÃO ÚNICA 0809035-60.2021.8.10.0001 APELANTE: ROSEVALDO MIRANDA MATOS ADVOGADO: RENATO BARBOZA DA SILVA JUNIOR (OAB/MA 20658-A) APELADO: BANCO DAYCOVAL S/A ADVOGADA: MARINA BASTOS DA PORCIUNCULA BENGHI (OAB/PR 32505-A) RELATOR: DESEMBARGADOR ANTÔNIO JOSÉ VIEIRA FILHO     DECISÃO     Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por ROSEVALDO MIRANDA MATOS, contra sentença a quo, proferida pelo Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de São Luís/MA, a qual julgou improcedente os pedidos contidos na petição inicial, condenou o Apelante a pagar honorários advocatícios e custas processuais em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade me razão do deferimento da justiça gratuita, na ação ordinária proposta contra Banco DAYCOVAL S/A.

Na origem, o Apelante ajuizou a presente demanda objetivando receber indenização por dano moral e repetição do indébito em dobro, aduzindo ter sido lesado pelo Apelado, vez que supunha ter pactuado contrato de mútuo consignado, quando, na verdade, o negócio jurídico tratava-se de cartão de crédito consignado, que ensejou a continuidade dos descontos na sua folha de pagamento do seu benefício previdenciário (ID 17764941).

Irresignado, o Apelante interpõe o presente recurso sustentando preliminarmente ausência de fundamentação na sentença de primeiro grau atacada, aduzindo que o magistrado a quo lastreou a decisão na aposição da assinatura da sua assinatura no contrato.

No mérito sustenta que foi induzido a erro pelo Apelado, pois não percebeu ter contratado serviço de cartão de crédito com margem consignável (RMC) sendo assim nula a contratação.

Sustenta ainda, inexistência de prova corroborando o ânimo de contratar cartão sob comento, que o magistrado a quo não analisou todas as questões suscitadas.

Por fim, pleiteia acolhimento da preliminar para declarar nula a sentença a quo.

No mérito, reforma da decisão, para julgar procedente o pleito exordial (ID 17765013).

Contrarrazões, alega preliminar de inépcia da exordial por ausência de dialeticidade recursal, requer assim, não conhecimento do recurso.

No mérito, aduz que se desincumbiu do direito extintivo do direito do Apelante, visto que juntou contrato e demais comprovantes inerentes, que corroboram a fruição pelo mesmo do cartão de crédito consignado, portanto não há que falar em cobrança indevida.

Sustenta que a forma de pagamento do cartão (RMC) foi devidamente informada sendo o valor mínimo consignado conforme disposto no contrato e o restante do saldo devedor pago através de boleto.

Assim, pugna, pela manutenção da sentença por seus próprios fundamentos, com a condenação do Apelante por litigância de má-fé, subsidiariamente compensação dos valores disponibilizados ao Apelante, devidamente atualizados (ID 17765025).

Nos termos do art. 178, do CPC, entendo a priori não necessária intervenção da douta Procuradoria Geral de Justiça. É o relato do essencial.

DECIDO.

Inicialmente mantenho a justiça gratuita deferia ao Apelante em sede de Juízo a quo.

Saliento por imperioso rejeitar a preliminar de ausência de fundamentação no decisum a quo atacado, isso porque, segundo julgados do Superior Tribunal de Justiça o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, devendo enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada (STJ. 1ª Seção.

EDcl no MS 21.315-DF, Rel.

Min.

Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016).

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo, tendo em vista que este Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR n.º 53.983/2016, possui entendimento firmado sobre a matéria aqui tratada.

Diante da existência de precedentes jurisprudenciais acerca da matéria, autorizado o Relator a proceder ao julgamento singular, a teor da Súmula 568, do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (SÚMULA 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016) Nesse passo, tem-se que o Tribunal exerce cognição mais vertical do que o juiz de primeiro grau, porquanto lhe é lícito conhecer de questões que sequer foram apreciadas em primeiro grau, haja vista que a apelação é recurso servil ao afastamento dos ‘vícios da ilegalidade’ e da ‘injustiça’, encartados em sentenças definitivas ou terminativas’ (REsp 927.958/MG, Primeira Turma, Rel.

Ministro Luiz Fux, julgado em 21/10/2008, DJe 13/11/2008)” (AgInt no AREsp 1.044.869/MS, j. 18/05/2017), motivo pelo qual passo a analisar a totalidade dos autos e não apenas os pedidos recursais.

Conforme relatado, visa o Apelante a reforma da sentença que julgou improcedente a Ação de Repetição de Indébito e Indenização Por Danos Morais ajuizada em face do Banco apelado, alegando, em síntese, a ilegalidade do contrato de cartão de crédito consignado celebrado entre os litigantes, apesar de relatar que o negócio jurídico pretendido era empréstimo consignado, todavia houve contratação de cartão de crédito consignado que nunca recebeu.

Com efeito, o Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53.983/2016, fixou a seguinte tese, já transitada em julgado:   4ª TESE: "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".Grifo nosso.   Nessa linha, o artigo 985, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, estabelece aplicação cogente e imediata da tese firmada em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas, in verbis:   Art. 985.

Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região;   Na espécie, entendo que o Banco apelado conseguiu desconstituir as assertivas da parte autora, ora apelante.

Conforme se verifica do Comprovante de Saque Complementar juntado pelo Apelado (ID 17764977), Faturas referentes ao uso do cartão (ID 17764980), Contrato firmado entre as partes (ID 17764982), Simulação de Prazo (17764978), Relatório de Transações (ID 17764979) e Registros Expurgados (ID 17764981), resta configurada a adesão a cartão de crédito consignado, com reserva de margem para desconto, o que, por si só, evidencia haver precisão sobre qual operação de crédito foi contratada pela parte consumidora.

Assim, verifico que a parte Apelada, por meio de sua contestação, juntou documentos que comprovam a celebração do negócio jurídico, tais como; faturas onde consta o detalhamento da utilização do citado cartão de crédito; além de comprovantes de saques complementares, contrato firmado em favor do Apelante, restando claro que se valeu do instrumento celebrado para usufruir do crédito disponibilizado após o saque inicial, tornando evidente a constatação de que não houve celebração de nenhum outro negócio jurídico que não aquele por meio do qual agora impugna.

Dessa forma, deve ser aplicado o princípio do venire contra factum proprium, pois se o Apelante recebeu o cartão supostamente contratado, com a aceitação e saques de numerário e fruição do mesmo, revela seu comportamento concludente, o que a “impede de questionar os descontos das respectivas parcelas”.

Nesse passo cabe registrar, na espécie, a teoria Duty to mitigate the loss, em que o prejudicado deve, pelo menos tentar mitigar o ônus que lhe aflige, o que não foi feito, não há nos autos do processo indícios ou mesmo provas de que o Apelante buscou a instituição financeira com intuito de tentar resolver o caso sob comento.

Teoria in verbis: [...Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo.

Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado.

A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano.

Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor…].   Desse modo, o Apelado apresentou prova capaz de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, conforme dispõe o art. 373, II, do CPC, ao comprovar que houve a efetiva contratação do serviço discutido nos autos, razão pela qual a relação existente é perfeitamente legal, firmada segundo o princípio da boa-fé, merecendo, pois, a manutenção da sentença de improcedência da demanda.   Destaco, cabe ao consumidor contribuir com a justiça, provando que não fez uso do serviço ou recebeu o valor consignado, ou mesmo que tenha realizado a devolução do valor, o que no caso concreto não foi feito.

Tese, in verbis, litteris:   Assim, há que se exigir que o Juízo julgue o processo com resolução do mérito, fundamentado nas normas legais aplicáveis ao caso:   1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COM O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)."…]   Nesse sentido, destaco entendimento deste Tribunal para o caso sob comento, senão vejamos:   CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO.

CONSIGNAÇÃO DE DESCONTOS PARA PAGAMENTO DE EMPRÉSTIMOS E CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO.

REALIZAÇÃO DE DIVERSAS COMPRAS E SAQUE NO CARTÃO SEM CONTRAPROVA.

AUSÊNCIA DE INDUÇÃO EM ERRO.

CIÊNCIA DO CONSUMIDOR DO TIPO DE NEGÓCIO CONTRATO.

IMPROVIMENTO.

I - Não obstante os argumentos recursais, voltados a demonstrar, em suma, o desconhecimento do tipo de negócio jurídico firmado com o banco recorrido, importa é que, diante do acervo probatório constante dos autos, conforme bem pontuado pelo juízo a quo, o apelante firmou efetivamente Proposta de Adesão à Consignação de Descontos para Pagamento de Empréstimos e Cartão de Crédito Bonsucesso e usufruiu também efetivamente dos serviços oferecidos pela financiadora, vez que, diferentemente do informado, não realizou apenas um mero empréstimo dividido em 24 parcelas de R$ 157,32 (cento e cinquenta e sete reais e trinta e dois centavos), mas o serviço de saque e realização de diversas compras por aquele cartão de crédito, o que deu azo à continuidade da dívida; II - também não se pode julgar ilegal ou abusivo os descontos realizados vez que, a priori, diante das provas juntadas nos autos, especialmente das que comprova a existência de realização de compras e saque pelo consumidor, em franca utilização dos serviços oferecidos pela instituição financeira, não há como sustentar ter sido o apelante induzido em erro ou ter contratado produto diverso, vez que aparentemente não houve afronta aos deveres de informação e boa-fé.

Dessa forma, não julgo acertada a pretensão indenizatória, tampouco as demais voltadas à rescisão do contrato de mútuo e à repetição do indébito; III - apelação não provida. (ApCiv 0376642018, Rel.

Desembargador(a) CLEONES CARVALHO CUNHA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 02/05/2019 , DJe 09/05/2019). grifo nosso.   Resta, portanto, incontroversa a legalidade na cobrança realizada pela instituição financeira Apelada, vez que houve consentimento para tal prática.

Ante o exposto, nos termos dos artigos 927, III, 932, todos do Código de Processo Civil, súmula 568, do STJ, e jurisprudência correlata, nego provimento ao apelo, mantendo a sentença combatida em sua integralidade.

Registre-se ainda que eventual oposição de embargos de declaração com intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, não recaindo sobre ela as benesses da justiça gratuita, conforme estabelece o §2o, do art. 98, do CPC.

Por oportuno, registre-se de imediato a impossibilidade de se ampliar os benefícios da justiça gratuita às multas processuais, dentre as quais a litigância de má-fé, em razão da proibição contida na exegese legal do §2o, do art. 98, do CPC.   Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, 04 de agosto de 2022.   Desembargador ANTÔNIO JOSÉ VIEIRA FILHO Relator