TJMA - 0801351-93.2020.8.10.0074

    APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801351-93.2020.8.10.0074 APELANTE: FRANCISCO RODRIGUES CHAVES ADVOGADO(A): FABIANA DE MELO RODRIGUES – OAB/MA 9.565, FRANCINETE DE MELO RODRIGUES – OAB/MA 13.356 APELADO: BANCO BRADESCO S.A.

ADVOGADO(A): JOSE ALMIR DA ROCHA MENDES JUNIOR – OAB/MA 19.411-A RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA       DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta por Francisco Rodrigues Chaves em face da sentença proferida pelo juízo da Comarca de Bom Jardim nos autos da Ação Anulatória de Contrato de Cartão de Crédito com reserva de margem consignável (RMC) c/c Repetição de Indébito e Compensação por Danos Morais ajuizada pelo apelante em face do Banco Bradesco S.A.

Colhe-se dos autos que o autor ajuizou a presente demanda com o objetivo de ver declarado inexistente o débito cobrado pelo Banco, uma vez que alega ter sido surpreendido ao perceber descontos em seu benefício, em razão de contrato que diz nunca ter celebrado.

O Juízo monocrático julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, declarando nulo o contrato de nº 309707993-7 e condenou o réu a pagar ao autor a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a título de Dano Moral.

Ainda condenou o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação. (sentença Id. nº. 13104446).

Inconformado, o Apelante, no Id. nº. 13104449, ressalta a cobrança irregular, indevidamente paga pelo consumidor foi comprovada nos autos, em razão da ausência do instrumento contratual e junta extrato de sua conta do período da suposta contratação, demonstrando que os recursos inerentes ao contrato não ingressaram no patrimônio da Recorrente.

Dessa forma, alega necessidade de restituição em dobro das parcelas descontadas em seu benefício de forma indevida e defende a necessidade de majoração dos danos morais.

Contrarrazões pela manutenção da sentença, Id. nº. 13104457.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça apenas pelo conhecimento dos Recursos, Id. nº. 14128236. É o relatório.

DECIDO.

Presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, concernentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursais, assim como os extrínsecos relativos à tempestividade e regularidade formal, conheço do Recurso e passo a apreciá-lo monocraticamente, tendo em vista que este Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas–IRDR, possui entendimento firmado sobre a matéria aqui tratada.

De início, esclareço que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que não é necessário aguardar o trânsito em julgado de matéria firmada em IRDR para sua aplicação. (REsp 1879554/SC, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 31/08/2020).

Adentrando ao mérito, cumpre destacar que a controvérsia consiste na alegada existência de contrato de empréstimo celebrado em nome do Autor, que teria motivado as cobranças ditas indevidas.

Com efeito, o Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, no julgamento do IRDR nº 53.983/2016, fixou as seguintes teses: 1ª TESE “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do instrumento do contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, podendo, ainda, solicitar em juízo que o banco faça a referida juntada, não sendo os extratos bancários no entanto, documentos indispensáveis à propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369); 2ª TESE: a pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”; 3ª TESE (Aclarada por Embargos de Declaração): "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vícios na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e da informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170).” Nesse contexto, a inversão do ônus da prova em causas dessa espécie é medida que se impõe (art. 6º, VIII, do CDC) sendo que o Banco Apelado não conseguiu desconstituir as assertivas da parte autora, ora Apelante, no sentido de que o contrato celebrado é nulo de pleno direito.

Não foram apresentadas provas capazes de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, conforme dispõe o art. 373, II, do CPC/2015 e IRDR nº 53.983/2019, não comprovando a validade do contrato discutido nos autos e, consequentemente, a legalidade das cobranças.

Ademais, mesmo diante de uma eventual hipótese de fraude na contratação perpetrada por terceiros, ainda assim se configuraria falha na prestação dos serviços pela instituição financeira, não afastando a sua responsabilidade, posto que decorre do risco da atividade por ele desenvolvida. (Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça).

Portanto, caracterizado está que os descontos perpetrados foram lastreados em contrato nulo, o que enseja a devolução, em dobro, dos valores descontados indevidamente pelo Banco, na forma o art. 42 do CDC, corroborada pela 3ª Tese acima transcrita.

Assim, fixada acertadamente a referida premissa na sentença de 1º grau (nulidade do contrato), temos que o negócio jurídico pactuado entre os litigantes é nulo e, em casos deste jaez, o dano moral é in re ipsa, hipótese em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e aborrecimentos sofridos pelo Apelado.

Dessa forma, entendo como adequada a condenação do Banco Réu em restituir em dobro os valores indevidamente descontados e indenizar o autor pelos danos morais sofridos.

Explico.

No que diz à repetição dos valores descontados ilicitamente dos proventos da recorrente, transcrevo as disposições do CDC acerca da matéria, in verbis: Art. 42. (...).

Parágrafo único.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifo nosso)   Segundo esse dispositivo legal, o direito à repetição do indébito por parte do consumidor exige dois requisitos objetivos: a cobrança extrajudicial indevida e o pagamento do valor indevidamente cobrado, ressalvando-se apenas as hipóteses em que o credor procede com erro justificável.

In casu, inexiste erro escusável do banco réu, vez que não apresentou, em tempo oportuno, contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico.

Nessa esteira, e já passando ao próximo objeto do recurso, qual seja a fixação do quantum indenizatório por danos morais, destaco que o magistrado deve ser razoável e tomar todas as cautelas para que a indenização não seja fonte de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que não seja meramente simbólica, sempre levando em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso em apreço, após analisar o conjunto probatório constante dos autos, atentando para as circunstâncias específicas do evento, para a gravidade da repercussão da ofensa, percebo que o juízo monocrático não tratou a matéria com a devida cautela, ao arbitrar indenização por dano moral no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), razão pela qual entendo que a sentença recorrida merece reparo, para condenar a instituição financeira, ora apelada, a indenizar a parte autora, a título de danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), ao passo que se mostra justo e dentro dos parâmetros utilizados por esta Corte, senão vejamos: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO.

DESCONTOS INDEVIDOS.

DANOS MORAIS.

ADEQUAÇÃO.

AJUSTE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

UNANIMIDADE.

I – O tema central do recurso consiste em examinar se, de fato, o empréstimo questionado pela autora da demanda, ora apelante, é fraudulento, o que ensejaria a repetição do indébito e, ainda, reparação a título de danos morais.

II – No caso em exame, incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, vez que o apelado se enquadra como fornecedor de serviços, enquanto a apelante figura como destinatária final, portanto, consumidora, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 8.078/90.

III – Na singularidade do caso, verifico que o requerido, ora Apelante, não comprovou a existência de fato impeditivo extintivo do direito da autora, pois, em que pese afirmar que a Apelada solicitou o empréstimo consignado em questão, fato que ensejou a cobranças em seu benefício previdenciário, juntou aos autos cópia de Cédula de Crédito Bancário supostamente assinado, a rogo, pela consumidora (id. 12991117) e print de tela com dados do suposto pagamento (id. 12991118), documento este de produção unilateral e sem o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme consignada na sentença atacada.

Todavia, não há documento hábil nos autos a indicar que o valor alegadamente contratado fora efetivamente disponibilizado à consumidora, o que poderia ser facilmente aferido com a juntada do TED/DOC ou outros meios de prova, devidamente autenticados.

IV – Dessa forma, restaram configurados o ato ilícito, o nexo de causalidade, bem como o dano sofrido pelo Apelado.

Assim, tratando-se de serviço regido pela Lei de Consumo (art. 2º, parágrafo único, c/c art. 29, do CDC), a responsabilidade do Apelante é de natureza objetiva, dispensando de tal maneira a perquirição da culpa para seu aperfeiçoamento, satisfazendo-se apenas com a verificação da ocorrência da falha na prestação do serviço prestado, dos danos experimentados pelo consumidor e do nexo de causalidade.

V – No que tange à mensuração dos danos morais, deve-se ressaltar que a reparação moral tem função compensatória e punitiva.

A primeira, compensatória, deve ser analisada sob os prismas da extensão do dano e das condições pessoais da vítima.

O exame da extensão do dano leva em conta o bem jurídico lesado, como por exemplo, a honra, a intimidade, lesão corporal etc.

Já as condições pessoais da vítima é o critério que pesquisa a situação do ofendido antes e depois da lesão.

VI – Nesse cenário, e considerando as peculiaridades do caso concreto, entendo que o quantum indenizatório, fixado pelo magistrado a quo, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), deve ser adequado para o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que atende aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, e está dentro dos padrões fixados na jurisprudência deste colegiado em casos semelhantes.

VIII – Apelação conhecida e parcialmente provida, para adequar o quantum indenizatório para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Unanimidade. (ApCiv 0806998-10.2020.8.10.0029, Rela.

Desembargadora RAIMUNDO JOSE BARROS DE SOUSA, Quinta Câmara Cível, julgado em 22/11/2021, DJe: 26/11/2021). (grifei) PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

REDUÇÃO. 1.

Não demonstrada a legitimidade do contrato e dos descontos, incide sobre a instituição bancária a responsabilidade civil objetiva pelo dano causado à vítima do evento danoso, sendo irrelevante a existência ou não de culpa, a teor da Súmula n° 479 do STJ. 2.

Repetição de indébito configurada, sendo aplicada sobre o valor efetivamente descontado dos proventos do consumidor. 3.

Demonstrado o evento danoso consubstanciado no desconto de proventos de aposentadoria de empréstimo não contratado, devida a reparação pecuniária a título de dano moral. 4.

Redução do quantum indenizatório fixado para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por refletir os parâmetros do art. 944 do Código Civil e, sobretudo, a capacidade econômica das partes e as circunstâncias do caso concreto. 5.

De ofício, deve ser reformada a sentença em que há equívoco na fixação das datas de incidência e dos índices aplicáveis às verbas indenizatórias. 6.

Apelação conhecida e parcialmente provida. 7.

Unanimidade. (Ap 0553952016, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 06/02/2017, DJe 10/02/2017) Anota-se, por fim, que o art. 985, do CPC impõe a aplicação da tese firmada em IRDR em todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito, como é o caso dos autos, logo, mister a reforma da sentença.

Com amparo nesses fundamentos, na forma do art. 932, V do CPC, deixo de apresentar o presente recurso à colenda Quarta Câmara Cível para, monocraticamente, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para condenar a instituição financeira (apelada) ao pagamento da repetição em dobro, referente as parcelas indevidamente descontadas na conta da parte autora, corrigidos monetariamente e acrescido de juros de mora a contar do evento danoso, nos moldes da Súmula 54 do STJ, bem como majorar a condenação de indenização por danos morais para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Mantendo-se a sentença em seus demais termos.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.     São Luís/MA, data do sistema.   Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora   A-07