TJMA - 0801219-98.2019.8.10.0097

SEXTA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801219-98.2019.8.10.0097 APELANTE: GERCINA DE ALENCAR ADVOGADO: TIAGO ARAUJO REGO APELADO: BANCO PAN S/A ADVOGADO: FELICIANO LYRA MOURA RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS     EMENTA: APELAÇÃO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

APOSENTADA DO INSS.

IRDR 53.983/2016.

AUSÊNCIA DE DISPONIBILIZAÇÃO DA QUANTIA CONTRATADA.

ART. 373, II DO CPC. ÔNUS NÃO CUMPRIDO PELO BANCO.

RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO E DANO MORAL.

APELO PROVIDO.   I.

In casu, embora tenha providenciado a juntada do contrato, o apelado não comprovou o pagamento do numerário por meio de TED ou outro documento plausível, capaz de atestar sem dúvidas o recebimento do valor pela apelante, não se desincumbindo de seu ônus (art. 373, II, CPC), motivo pelo qual não se pode aferir com certo grau de certeza acerca da validade do contrato e da disponibilização da quantia contratada.   II.

Logo, o fornecedor de serviços não se desincumbiu da sua obrigação, não comprovando que a operação financeira objeto desta demanda se reveste de aparência de legalidade.   III.

Tendo em vista a conduta ilícita praticada pelo banco, deve responder pela repetição em dobro do indébito, corrigidos pelo INPC/IBGE e juros de mora de 1% ao mês, a partir da data de cada desconto.   IV.

Em relação ao dano moral, o valor deve ser acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação e correção monetária a contar desta data.   V.

Verba honorária fixada em 20% sobre o valor da condenação, tendo em vista o disposto no §2º, do art. 85, do CPC.   VI.

Apelo conhecido e provido monocraticamente, com base no art. 932, V, c, do CPC.   DECISÃO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo GERCINA DE ALENCAR contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Colinas/MA que, nos autos da AÇÃO INDENIZATÓRIA, julgou improcedentes os pedidos formulados à exordial, condenando ao pagamento de multa no percentual de 2% sobre o valor da causa.

Nas razões recursais (ID 7947703), alega a recorrente que o banco apelado não se desincumbiu de comprovar a regularidade e a execução da contratação, tendo em vista que não há nos autos comprovante de transferência do valor supostamente contratado (TED), documento este necessário e capaz de atestar que foi beneficiada com o valor do mútuo.

Dessa forma, pugna pelo provimento do presente recurso para julgar procedentes os pedidos formulados à exordial.

Contrarrazões, ID 7947708.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça é apenas pelo conhecimento do recurso, ID 9290680. É o relatório.

DECIDO.

Por encontrar-se presente os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

Na espécie, a prerrogativa constante nos incisos IV e V, do art. 932 do Código de Processo Civil, permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que há entendimento firmado em julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nesta Corte de Justiça.

Pois bem.

Compulsando os autos, observo que o cerne da questão repousa sobre suposto contrato de empréstimo consignado realizado por pessoa aposentada do Regime Geral de Previdência Social, matéria objeto de julgamento por esta Egrégia Corte de Justiça no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR n° 53.983/2016), no qual cito a 1ª tese que elucida a questão tratada no presente caso: 1ª Tese (Por maioria, apresentada pelo Senhor Desembargador Paulo Sérgio Velten Pereira, com o acréscimo sugerido pelo Senhor Desembargador Antonio Guerreiro Junior): “Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6°, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve contratação de empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”.   Destaco que apesar da admissão do Recurso Especial n° 1846649/MA, com efeito suspensivo dado a 1ª tese fixada no julgamento do IRDR mencionado, não se adequa a controvérsia a ser decidida, pois o ponto controvertido diz respeito a contratação ou não do empréstimo, não versando sobre perícia grafotécnica.

Com efeito, o juízo de base julgou improcedente o pedido formulado pela apelante, sob o fundamento de que o banco teria comprovado a realização do contrato.

Destarte, o caso em epígrafe se trata de uma típica relação de consumo e por essa razão deve ser regido e analisado à luz do Código de Defesa do Consumidor.

De fato, dadas as circunstâncias em que ocorrem os danos ao consumidor, geralmente, é o fornecedor que possui os meios (registros, ligações, contratos) de provar o que de fato houve naquela relação.

O art. 6º do CDC prevê entre os direitos básicos do consumidor:"a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências." Nesse toar, incumbe à instituição financeira comprovar se de fato houve ou não o empréstimo realizado pelo apelante, empréstimo esse que o recorrente afirma na exordial não ter celebrado, razão pela qual pleiteia a declaração de nulidade do contrato, bem como a restituição em dobro e indenização por danos morais.

In casu, embora tenha providenciado a juntada do contrato, o apelado não comprovou o pagamento do numerário por meio de TED ou outro documento plausível, capaz de atestar sem dúvidas o recebimento do valor pela apelante, não se desincumbindo de seu ônus (art. 373, II, CPC).

Logo, o fornecedor de serviços não se desincumbiu da sua obrigação, não comprovando que a operação financeira objeto desta demanda se reveste de aparência de legalidade.

Cabe destacar que o Código de Defesa do Consumidor assegura a reparação do dano, patrimonial e moral, sofrido pelo consumidor de bens ou serviços (art. 6º), agasalhando a teoria objetiva da responsabilidade da fornecedora de bens ou serviços (art. 14), "independentemente da existência de culpa".

A esse propósito, é oportuno recorrer às lições contidas na mais atualizada doutrina: Carlos Alberto Bittar: "(...) aquele que exerce atividade de que retira resultado econômico deve suportar os respectivos riscos que insere na sociedade.

Fundada nas idéias de justiça distributiva e de completa proteção da vítima como centro de preocupação do Direito, no respeito à pessoa humana essa diretriz tem imposto o sancionamento civil às empresas nos danos decorrentes de suas atividades apenas em função do risco..." E continua: "No concernente aos bancos, verifica-se que é tranqüila a aplicação da teoria em causa" ("Revista dos Tribunais", vol. 614/34).   Assim, o apelado deve arcar com a repetição do indébito, de acordo a 3ª Tese firmada no IRDR 53.983/2016, senão vejamos:   3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis".   De igual modo, o banco deve responder pelo pagamento de indenização por dano moral, nos termos dos julgados desta Egrégia Corte de Justiça, abaixo transcritos:   SESSÃO VIRTUAL DA QUINTA CÂMARA CÍVEL PERÍODO: 24/08/2020 A 31/08/2020   APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0803719-50.2019.8.10.0029 APELANTE: BANCO BMG S.A ADVOGADO: RODRIGO SCOPEL (OAB/RS 40.004) APELADO: DOMINGOS OLAIA DE SOUSA ADVOGADO: LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA (OAB-MA 9.487-A) RELATOR: Des.

RAIMUNDO José BARROS de Sousa   EMENTA DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

DESCONTO INDEVIDO SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

INCIDÊNCIA DO CDC.

DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS DESCONTADAS.

DANO MORAL CONFIGURADO.

VALOR FIXADO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DA 5ª CÂMARA CÍVEL.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

UNANIMIDADE.   I.

Incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, vez que o recorrente figura como fornecedor de serviços, enquanto a recorrida enquadra-se no conceito de destinatário final, portanto, consumidor, nos termos dos artigos 2º e 3º, § 3º da Lei nº 8.078/90.

II.

Contudo, o acervo probatório demonstra a realização de um empréstimo fraudulento por meio de instrumento de contrato nº 232378845, conforme se depreende do histórico de consignações a ser pago em 12 (doze) parcelas descontadas no benefício previdenciário do apelado.

III.

E em que pese a afirmação do Apelante de que o valor do empréstimo tenha sido realizado pelo Apelado, não há comprovação desse fato, sendo certo asseverar que o Banco não se desincumbiu de demonstrar que o empréstimo é regular, tampouco comprovou o recebimento, pela apelada, da quantia questionada, ônus que lhe assiste, segundo regra do art. 373, inciso II, do CPC/2015 e a Tese nº 1 firmada no IRDR 53983/2016: 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COM O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." IV.

Quanto à condenação à devolução das parcelas descontadas indevidamente, entende-se que esta deve ocorrer em dobro, incidindo os juros moratórios a partir do evento danoso, conforme súmula 54 do STJ e a Tese nº 3 firmada no IRDR 53983/2016: 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis".

V.

Neste contexto verifica-se que, sob o ângulo compensatório, que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado pelo magistrado de base, deve ser reduzido para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) valor esse que se mostra adequado e de acordo com a jurisprudência dessa C. 5ª Câmara Cível em casos semelhantes a este.

VI.

Apelo conhecido e parcialmente provido.   ACÓRDÃO:  Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Senhores Desembargadores da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao apelo, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Raimundo José Barros de Sousa (Relator), José de Ribamar Castro (Presidente) e Ricardo Tadeu Bugarin Duailibe.

Funcionou pela Procuradoria-Geral de Justiça o Dr.

Joaquim Henrique de Carvalho Lobato.

Sessão Virtual da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.   Des.

RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator.   SEGUNDA CÂMARA CÍVEL   SESSÃO DO DIA 06 DE OUTUBRO DE 2020 APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800970-60.2019.8.10.0029 (PJE) APELANTE : BANCO MERCANTIL DO BRASIL S.A ADVOGADO : FELIPE GAZOLA VIEIRA MARQUES (OAB/MA 11.442-A) APELADA : IRACI CRUZ DOS SANTOS ADVOGADO : DECIO CAVALCANTE BASTOS NETO (OAB/PI 9.380) RELATORA: DESA.

NELMA CELESTE SOUZA SILVA COSTA     EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

EMPRÉSTIMO SUPOSTAMENTE FRAUDULENTO.

IDOSO.

BANCO NÃO COMPROVOU A CONTRATAÇÃO.

AUSÊNCIA DO CONTRATO QUE DARIA VALIDADE AO NEGÓCIO JURÍDICO.

RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

DEVER DE REPARAR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

APELO DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

ACÓRDÃO UNANIMEMENTE, A SEGUNDA CÂMARA CÍVEL NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESEMBARGADORA RELATORA.

Votaram os Senhores Desembargadores: NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA, MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES e ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR.

Presidência da Desa.

Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa.

Procuradora de Justiça: Clodenilza Ribeiro Ferreira   Desembargadora NELMA CELESTE SOUZA SILVA COSTA PRESIDENTE E RELATORA       No tocante ao quantum indenizatório, a sua fixação deve ser proporcional entre o evento e o dano experimentado pela vítima (CC, art. 944).

Segundo lição de MARIA HELENA DINIZ (Curso de Direito Civil Brasileiro: Saraiva.

SP.

Vol. 7, 9ª Ed.) ao tratar da reparação do dano moral, ressalta que a reparação tem dupla finalidade, a penal e a satisfatória ou compensatória.

Constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa (integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunemente.

Além disso, cumpre assinalar que no momento da fixação do quantum indenizatório deve ser levado em consideração: a) conduta do lesante; b) a condição socioeconômica das partes e c) a gravidade do dano, para não importar em enriquecimento sem causa para a vítima.

Nesse passo, o valor da indenização por dano moral deve ser fixado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), sendo suficiente para reparar o prejuízo sofrido.

Friso que o valor a título de repetição de indébito em dobro, deve ser corrigido pelo INPC/IBGE e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a partir da data de cada desconto.

Em relação ao dano moral, o valor deve ser acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação e correção monetária a contar desta data.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos formulados à inicial, nos termos da fundamentação supra.

Outrossim, condeno o apelado ao pagamento de verba honorária no importe de 20% sobre o valor da condenação, a teor do disposto no §2º, do art. 85 do CPC.

PUBLIQUE-SE e, uma vez certificado o trânsito em julgado, devolvam-se os autos à Comarca de origem, dando-se baixa.

CUMPRA-SE.

São Luís (MA), 04 de setembro de 2021.                        DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS                                                              Relator