TJMA - 0001768-74.2016.8.10.0024

SESSÃO DE 02 DE SETEMBRO DE 2021 APELAÇÃO CÍVEL Nº020454/2020 PROCESSO NÚMERO: 0001768-74.2016.8.10.0024 APELANTE: IVANA DUARTE PIRES ADVOGADO (A): JUSCELINO FARIAS MENDES (OAB/MA 11556) APELADO: MUNICÍPIO DE BACABAL ADVOGADO:PRISCILA SILVA OLIVEIRA (OAB/MA 15317) RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO ACÓRDÃO:____________ EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO.

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA.

CONTRATO DE TRABALHO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

DEVIDO PAGAMENTO DE FGTS.

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 8.036/90.

RESTITUIÇÃO DE VERBA PREVIDENCIÁRIA NÃO DEVIDA.

AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS.

SENTENÇA PARCIALMENTE MANTIDA.

PROVIDO EM PARTE.

I - Équestão incontroversa que a autora foi admitida sem concurso público, no período alegado pela mesma - fato não rechaçado pelo réu.

II -ORecurso Extraordinário nº 596.478 já decidiu pela constitucionalidade do art. 19-A da lei nº 8.036/90, lavando em conta a natureza compensatória do FGTS.

III - É assegurado o direito do trabalhador à percepção dos depósitos do FGTS, ainda que nulo o contrato de trabalho no âmbito da Administração Pública.

IV - Em vista disso, observa-se que os servidores temporários mesmo que sejam admitidos de forma irregular, devem recolher as verbas previdenciárias, para poder contar tempo de serviço para a sua aposentadoria, conforme dispõe artigo 40, § 13, da CF/88.

V - Descabe indenização quando não demonstrado o alegado prejuízo moral, já que a parte não foi submetida a constrangimento que atentasse contra a sua imagem ou honra pessoal.

VI- Apelação Cível conhecida e provida em parte.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVELsob o n.º 020454/2020, em que figuram como Recorrentes e Recorrido os acima enunciados, "A SEXTA CÂMARA CÍVEL, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, CONHECEU E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR.".

Participaram do julgamento os desembargadores Luiz Gonzaga Almeida Filho, Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz e José Jorge Figueiredo dos Anjos.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Carlos Jorge Avelar Silva.

São Luís, 02 de setembro de 2021.

Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator RELATÓRIO Trata-se de Recurso de ApelaçãoCívelinterposto por IVANA DUARTE PIRES, em razão da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Bacabal - MA que, em Ação Ordinária, proposta por si em face do Município de Bacabal/MA, julgou improcedentes os pedidos contidos na petição inicial.

A autora conta ter laborado por meio de contrato nulo para o Município de Bacabal na Função de Coordenadora, tendo sido admitida em 01/0/1/2015 e demitida em 27/07/2015, relatando que não recebeu o FGTS devido e que, além disso, não era obrigada a contribuir com o INSS, mas fora descontado de sua remuneração a verba, de modo que se faz necessário a restituição dos valores.

O Juízo de base julgou totalmente improcedente os pedidos autorais e extinguiu o processo com resolução de mérito (fls. 81/83).

Irresignada, a ora apelante indica que ingressou nos quadros da administração pública municipal sem ter passado em concurso e que durante os 7 meses que laborou, houve descontos do INSS, bem como não houve o repasse do FGTS.

Nesses termos pede pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação para que seja reformada a sentença de base e julgado como procedente o pedido de condenação ao pagamento de FGTS e restituição do INSS.

Em parecer, o Ministério Públicose manifestou pelo conhecimento e provimento da presente apelação para que seja reconhecido o direito da autora ao percebimento de FGTS do período em que laborou junto ao Município de Bacabal/MA Eis o relatório.

VOTO Por estarem presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do presente Apelo.

Da análise dos autos, verifico que o cerne da questão gira em torno do exame, a priori, do modo como se deu a admissão da apelante ao quadro do Município de Bacabal e do seu direito ao recebimento do FGTS e restituição do recolhimento de verbas previdenciárias, em caso de contratações irregulares.

Pois bem, como acertadamente relatou o parecer Ministerial, é questão incontroversa no processo que a autora foi admitida sem concurso público, no período alegado pela mesma, haja vista que o apelado não conseguiu rechaçar tal ponto, não trazendo absolutamente nada aos autos que fosse capaz de comprovar o contrário.

Ora, em continuidade, o Recurso Extraordinário nº 596.478 já decidiu pela constitucionalidade do art. 19-A da lei nº 8.036/90, lavando em conta a natureza compensatória do FGTS, com intuito de evitar que o trabalhador irregularmente contratado fique em situação de desamparo; bem como para garantir a condição de direito social fundamental.

Isto posto, não há que se falar em inconstitucionalidade do recolhimento do FGTS nas contratações irregulares, como sugere o apelante.

Pois bem, não há que se falar em não pagamento do FGTS, pois a Apelante laborou por 7 meses e por essas razões, acrescido pela MP 2.164, de 24/08/2001 e a Súmula 466 do Superior Tribunal de Justiça se torna evidente o direito ao recebimento do FGTS nos termos consignados pela sentença de base. É, inclusive, o que atesta, mansa e pacificamente, a jurisprudência pátria: ADMINISTRATIVO.

FGTS.

CONTRATO DE TRABALHO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

DIREITO AO DEPÓSITO E LEVANTAMENTO. 1.

In casu, o Tribunal a quoconsignou que "não se aplica, também, o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, ou a Súmula nº 363 do TST.

Os contratos, embora irregulares, não se transformarem vínculos trabalhistas, e, como o FGTS não é direito atribuível aos servidores públicos na forma preconizada pelo art. 39, § 3º, CF, descabe conceder o benefício ao apelante" (fl. 282, e-STJ). 2.

Contudo, tal entendimento destoa da jurisprudência do STJ, que é no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada do FGTS. (REsp 1.110.848/RN, Rel.

Min.

Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 3.8.2009, sob o rito do artigo 543-C). 3.

Agravo Regimental não provido. (AgRg no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 49.207 - MG 2011/0135510-1).

E não é só.

As decisões consolidadas neste Egrégio Tribunal caminham no mesmo ponto de vista: APELAÇÃO CÍVEL.

INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90.

CONTRATO NULO.

AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

PAGAMENTO DE SALÁRIO E FGTS PELO MUNICÍPIO.

APELAÇÃO IMPROVIDA.

CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO MANTIDA.

I - o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, acrescido pela Medida Provisória nº 2.164-41/01, que assegura o direito do trabalhador à percepção dos depósitos do FGTS, ainda que nulo o contrato de trabalho no âmbito da Administração Pública, é constitucional e compatível com o art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal.

II - O direito à percepção de salário referente às horas trabalhadas é constitucional. (Ap 0140132014, Rel.

Desembargador(a) MARCELINO CHAVES EVERTON, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 24/03/2015 , DJe 31/03/2015).

EMENTA APELAÇÕES CÍVEIS.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO.

CONTRATO NULO.

DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO.

DIREITO À PERCEPÇÃO DE SALDO DE SALÁRIOS E FGTS.

SÚMULA Nº 363 DO TST.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

ATIVIDADE ORDINÁRIA.

DESCARACTERIZAÇÃO.

MORA NO PAGAMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS.

DANOS MORAIS.

INOCORRÊNCIA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

AFASTAMENTO.

DECAIMENTO DE PARTE MÍNIMA DO PEDIDO.

APELO IMPROVIDO. 1.

Em caso de contratação nula com a Administração Pública, a parte tem direito ao saldo de salário e aos depósitos do FGTS, nos termos da Súmula nº 363 do TST, jurisprudência esta reverberada no STF e no STJ. 2.

Somente serão devidas as verbas remuneratórias (salários e FGTS) nas hipóteses de demonstração inequívoca da existência de vínculo trabalhista com o ente público, ônus probatório que cabe ao reclamante (art. 333, I, CPC), o que ocorreu na espécie. 3.

O pagamento do FGTS será afastado na hipótese de "contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público", prevista no art. 37, IX, da CF/88, situação não demonstrada nestes autos, que trata de necessidade ordinária e permanente da Administração. 4. "O atraso no pagamento do salário, por si só, não gera dano moral, já que necessária a ocorrência de fatos caracterizadores de transtornos ao servidor" (Apelação cível nº 34.010/2015, Rel.

Des.

Jorge Rachid Mubárack Maluf, Primeira Câmara Cível, julgado em 29/10/2015, DJe 09/11/2015). 5.

Não há sucumbência recíproca quando a parte decai de parte mínima do pedido. 6.

Primeiro apelo parcialmente provido e segundo improvido. (Ap 0099632016, Rel.

Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 02/06/2016 , DJe 08/06/2016)

Por outro lado, deve ser dito que a nulidade da contratação com o ente público não obsta o recolhimento da parcela devida ao INSS, uma vez que houve a prestação do serviço durante o tempo em que trabalhou para a administração pública, incidindo a contribuição previdenciária prevista no Regime Geral da Pr evidencia Social.

Em vista disso, observa-se que os servidores temporários mesmo que sejam admitidos de forma irregular, devem recolher as verbas previdenciárias, para poder contar tempo de serviço para a sua aposentadoria, conforme dispõe artigo 40, § 13, da CF/88.

Portanto, mesmo sem o repasse das quantias (fato não provado) para ao INSS, tal situação não enseja a restituição ao trabalhador.

Descabe indenização quando não demonstrado o alegado prejuízo moral, já que a parte não foi submetida a constrangimento que atentasse contra a sua imagem ou honra pessoal.

Isto posto, em concordância com o parecer ministerial, VOTOpelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTOda presente apelação no sentido de condenar o ente municipal ao depósito do FGTS, devendo ser observada a prescrição quinquenal nos moldes do que prescreve o art. 1º do Decreto nº 20.910.

Por fim, deve ser mantido os demais termos da sentença de base.

Sala das Sessões da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 02 de setembro de 2021.

Publique-se, Intime-se e Cumpra-se.

DESEMBARGADOR LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO RELATOR