TJMA - 0800359-62.2018.8.10.0120

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO   Vara Única da Comarca de São Bento     PROC. 0800359-62.2018.8.10.0120   Requerente : RAYANE TIAGUA SILVA PEREIRA   Requerido(a):  BANCO DO BRASIL SA   Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436)     SENTENÇA     Relatório   Trata-se de ação de nulidade de contrato proposta por RAYANE TIAGUA SILVA PEREIRA em face de  BANCO DO BRASIL SA pleiteando declaração de inexistência de contrato de empréstimo consignado e indenização por danos morais, bem como restituição em dobro de todos descontos efetivados no benefício da parte requerente.   Relata a parte requerente que recebe benefício previdenciário e que foi realizado, sem sua autorização, um contrato de empréstimo consignado com as seguintes características, conforme as seguintes características, no valor de R$ 1.130,31 (hum mil e cento e trinta reais e trinta e um centavos), bem como seu estava com restrição nos órgãos de proteção ao crédito.     Citado, o requerido defendeu a regularidade do contrato, juntando a cópia de um suposto instrumento particular, porém não trouxe provas da transferência ou entrega de valores à parte requerente.   É o que importava relatar.   Fundamentação   Preliminar.   Indefiro a preliminar de ausência de interesse de agir, considerando que a autora não precisa esgotar a via administrativa para poder pleitear judicialmente o seu direito, restando devidamente demonstrado a relação de consumo entre as partes e a falha na prestação de serviço pelo requerido, que efetuou o desconto referente ao empréstimo consignado na conta bancária do autor, cabendo a ré a responsabilização pelos danos causados ao consumidor.   Questão jurídica   A existência do negócio jurídico pressupõe por natureza a manifestação de vontade e um objeto.

A validade, por sua vez, nos termos do art. 104 do CC, pressupõe que aquela seja manifestada por pessoa capaz e este não seja ilícito, impossível, indeterminável ou indeterminado.   A ausência total de vontade implica inexistência de relação jurídica hábil a ensejar direitos e deveres às partes.

A obrigação, como é consabido, somente pode surgir da lei, do contrato ou do ato unilateral (este nas hipóteses previstas no CC).

Fora de tais hipóteses, é incabível a imposição de obrigação civil a quem quer que seja.    Sobre esse ponto seria desnecessariamente prolixo trazer outros fundamentos para demonstrar que quem não fez um negócio jurídico, não pode ser obrigado a pagar.

Esse fato é cristalino até mesmo ao leigo, pois deriva do princípio geral do direito da vedação ao enriquecimento sem causa.   Caberia acrescentar apenas que o STJ já sedimentou em sede de recurso repetitivo que “as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros -como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno” (TEMA 466, REsp 1197929 / PR, DJe 12/09/2011).

O julgado, aliás, deu origem à súmula 479 do STJ.   Sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, também não vislumbro maiores dificuldades interpretativas.

O art. 17 estabelece expressamente que para os efeitos de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, “equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. É a figura que a doutrina convencionou chamar de bystander.

Embora, de fato, não seja um consumidor, por não possuir relação jurídica, a ele deve ser equiparado para fins de proteção estatutária.    Por isso, entendo pela perfeita aplicabilidade do CDC à hipótese dos autos.   A fixação dessa premissa é indispensável para a verificação da possibilidade da repetição em dobro dos valores efetivamente pagos. É que nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC, “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.   Essa norma difere um pouco da constante no art. 940 do CC, que regula as relações em geral em que há cobranças de dívidas já pagas.

Nestas a demonstração da má-fé é elemento indispensável, conforme reconhecido jurisprudencialmente desde a vetusta súmula 159 do STF.   Na relação consumerista, entretanto, o que o legislador exigiu foi, não apenas a cobrança de dívida paga, mas de qualquer quantia indevida; a situação é notadamente mais ampla.

Também no caso, não se exige a demonstração cristalina da má-fé, mas tão somente a injustificabilidade do engano que levou à cobrança.

O  “engano justificável” é típico caso de termo jurídico indeterminado que exige a ponderação do julgador no caso concreto.   O engano justificável tratar-se-ia daquelas situações em que o fornecedor por conta das nuances do mercado em que atua, da cadeia de produção e fornecimento, acaba por cobrar equivocadamente um valor indevido de alguém.

Poder-se-ia conjecturar a hipótese de um homônimo e outros casos que pudessem induzir a erro o fornecedor.    Todavia, a criação de um contrato sem a participação do devedor e a cobrança de valores reiteradamente no benefício previdenciário não é algo que possa ser considerado justificável, especialmente para uma empresa do porte da demandada.

Não há nos autos, elementos que justifique o requerido não ter tomado as cautelas mínimas na elaboração dos contratos e na entrega dos montantes.   Por isso, na hipótese dos autos, a devolução em dobro é plenamente cabível.

Sobre esse tema, inclusive, o TJMA sedimentou a questão em julgado repetitivo no IRDR 53983/2016, restando sedimentada a 3ª tese, no seguinte sentido:   c) 3ª Tese (por unanimidade, apresentada pelo e.

Desembargador Relator): é cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificados;   Analisado o panorama estritamente jurídico, passemos aos fatos.     Questão fática   Se o autor nega a existência de uma relação jurídica de empréstimo, o ônus de provar o fato será por essência do credor.

Isso porque sob a ótica inversa, o  credor também tem obrigações, já que teria o dever de entregar a quantia “emprestada”. É típica hipótese de obrigação bilateral; logo, “nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro” (art. 476, CC).

Enquanto detentor desse dever, o mutuante somente poderia efetuar o pagamento ao portador da quitação (art. 311, CC).   Na hipótese dos autos, a obrigação do(a) requerente em efetuar o pagamento da parcelas surgiria da simples comprovação cumulativa pela instituição requerida, dos seguintes fatos:    A) da concreta relação jurídica contratual o que poderia ser feito por inúmeros meios, v.g. por um contrato escrito, por testemunhas, por gravação de áudio e/ou vídeo etc; e   B) pela comprovação da entrega ou transferência dos valores emprestados à parte requerente;    Ou a instituição financeira prova os dois fatos, ou o negócio jurídico alegado é tido por inexistente.

Até porque o contrato de mútuo, como lembra Álvaro Villaça, “é real, só se perfaz com a entrega da coisa mutuada” (Curso de Direito Civil, 2019, Vol.

IV).   É minimamente razoável esperar que o fornecedor mutuante trouxesse aos autos algum elemento de prova nesse sentido.

No caso dos autos, embora a parte autora tenha juntado um suposto contrato, não juntou nenhum elemento que comprovasse a efetiva entrega dos valores à requerente, seja por transferência ou outro meio.

E esse era seu ônus não por conta de inversão prevista no CDC, mas porque o próprio art. 434, CPC prevê expressamente que incumbe à parte instruir “a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações”, regra que não é afastada em nenhum procedimento.    Ora, não é possível defender a regularidade de um contrato de empréstimo se o mutuante não comprova o mínimo que se espera de um negócio dessa natureza: a entrega dos valores ao mutuário.   Portanto, considerando que não foi comprovada a entrega dos valores ao consumidor(a) tenho por inexistente o referido contrato.     Do dano moral     Sobre o dano moral, doutrina e jurisprudência dominante o definem como violação a direitos da personalidade.

Essa posição é bem consentânea com a realidade, bem como atenua sobremodo a insegurança e incerteza jurídica  quanto às hipóteses de sua ocorrência.

A definição nesses termos, deveras, confere logicidade razoável às interpretações do caso concreto.

No caso dos autos, por exemplo, a instituição financeira utilizou o nome do requerente para fins de contratação, sem a devida permissão, bem como inseriu o nome da autora em cadastro restritivo ao crédito.

Logo, o dano moral cristaliza-se, de per si.   A jurisprudência, inclusive, tem reconhecido a existência de danos morais, frequentemente nos casos de empréstimo consignado, contratado mediante fraude.

Vejamos precedentes de nossa Corte Estadual, in verbis:   Face à ausência de prova inequívoca da contratação de empréstimo, forçoso reconhecer a inexistência de relação contratual entre as partes.

Diante da inexistência de relação de consumo, incide o art. 17 do CDC, que prevê a figura do consumidor por equiparação: todo aquele que, mesmo não sendo o destinatário final do produto ou serviço (consumidor direto - art. 2º, CDC), sofre as consequências dos danos provocados pelos fornecedores.

Verbete de súmula estabelecendo que "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias" (Súmula nº 479-STJ).

Havendo a cobrança indevida e não demonstrado escusável engano na exigência do débito, cabível a repetição em dobro dos valores descontados indevidamente dos proventos do consumidor (art. 42, parágrafo único, do CDC).

Identificação do dano moral com o vilipêndio aos direitos de personalidade.

Precedentes.

STJ. (...) (Ap 0004482017, Rel.

Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA C MARA CÍVEL, julgado em 02/03/2017, DJe 09/03/2017)    I - Nos termos da Súmula 479 do STJ, "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"; II - Se a instituição financeira, antes de abrir crédito ao consumidor, tem como praxe consultar todos os cadastros restritivos, a fim de resguardar-se dos prejuízos de eventual inadimplência, deve, para evitar danos ao cliente, tomar igual ou maior cautela em relação à confirmação da veracidade e autenticidade dos dados e documentos que recebe, mormente em operações de financiamento ou empréstimo.

Constatada a negligência, prevalece o dever de indenizar; III - Na fixação do quantum indenizatório por danos morais, deve o magistrado tomar todas as cautelas para que a indenização não seja fonte de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que não seja meramente simbólica; (...) (Ap 0572182016, Rel.

Desembargador(a) MARCELO CARVALHO SILVA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 07/02/2017, DJe 21/02/2017)   Passo à análise da quantificação da respectiva indenização.    Nesse campo é relevante notar que a legislação não trouxe elementos e critérios objetivos que servissem de parâmetro ao julgador quando do seu arbitramento.

Fato é que, considerando a essência do que sejam esses danos e sua finalidade, doutrinariamente foi se construindo alguns requisitos.     A quantificação, portanto, deve ser feita sempre conforme um juízo de equidade pelo próprio magistrado e, à obviedade, não deve destoar para valores que desbordem do bom senso e dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.     De um modo geral, na fixação da indenização, o magistrado deve ponderar elementos como circunstâncias do ilícito; consequências, culpabilidade e capacidade do requerido etc.

Rizzato Nunes, por exemplo, indica um rol mais extenso, e bem mais completo, de elementos que podem ser utilizados como critérios para fixação da indenização, a saber :     “a) a natureza específica da ofensa sofrida; b) a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor ofendido; c) a repercussão da ofensa no meio social em que vive o consumidor ofendido; d) a existência de dolo — má­-fé — por parte do ofensor, na prática do ato danoso e o grau de sua culpa; e) a situação econômica do ofensor; f)  a  capacidade  e  a  possibilidade  real  e  efetiva  do  ofensor  voltar  a praticar e/ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso; g) a prática anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele já cometeu a mesma falta; h) as práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido; i) necessidade de punição” (Curso de Direito do Consumidor, 2012, p. 377).     Destaco que este juízo normalmente fixava indenização em torno de 6 (seis) mil reais, para situações semelhantes a dos autos, baseando-se numa média dos precedentes jurisprudência.

Entretanto, constato que tais indenizações não têm surtido o efeito pedagógico punitivo esperado, haja vista que, reiteradamente a instituição requerida reincide na mesma falha na prestação de serviço.    Também verifico que, corriqueiramente, não são adotadas outras medidas para minorar ou resolver o problema ainda no campo extrajudicial, de modo que uma simples questão de contratação irregular chega às últimas consequências e se torna um processo judicial, gerando entulhamento de demandas repetitivas sobre o mesmo tema e por consequência, ineficiência do sistema de Justiça de São Bento.     Aliás, se nos detivermos pormenorizadamente sobre as circunstâncias desses casos, verifica-se, com muita tranquilidade, que a indenização deve ser majorada.

Primeiro, a intensidade do sofrimento é elevada pois afeta diretamente a subsistência da consumidor, a qual já vive de pequeno rendimento do benefício previdenciário; segundo, a situação econômica do ofensor e seu porte financeira justifica uma indenização mais alta, já que tem meios de evitar o dano e não faz; terceiro, a  capacidade  e  a  possibilidade  real  e  efetiva  do  ofensor  voltar  a praticar é manifesta, haja vista que são milhares de ações dessa mesma natureza, não só nesta comarca, mas como em várias outras do Estado e do Brasil.

Além disso, a instituição em nenhum momento comprova que tem reforçado os níveis de segurança na celebração desses contratos, tornando-se a situação, uma espécie de círculo vicioso.

E já há muitos anos, que essas ações se avolumam no judiciário, sem que a instituição financeira mude os protocolos de segurança na celebração dos contratos e liberação de recurso, notadamente junto a prepostos; quarto, a instituição é reincidente na mesma falha de prestação de serviço, respondendo a inúmeros outros processos nesta comarca e em outras, já tendo sofrido várias condenações inclusive; quinto, não há demonstração nos autos acerca de práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido; sexto, é indiscutivelmente necessária  a punição, da instituição requerida, o que deve ser feito pela via indenizatória.”   Em suma, a indenização por danos morais não visa apenas à reparação do dano, mas também a gerar um desestímulo forte, concreto e real a que o requerido não reincida, ou que adote doravante uma série de cautelas e procedimentos para evitar novas demandas de igual natureza.

Não é contudo, o que vejo nos autos.

Só neste juízo há uma miríade de ações sobre a mesma questão, inclusive, contra o mesmo demandado.   Ademais, não se trata de questão de alta complexidade mas de simples verificação, pois bastaria à instituição consultar seus arquivos para verificar se houve ou não a efetiva contratação e adotar todas as providências possíveis.    Também é de se ver que poderiam ser adotadas soluções extremamente simples e baratas para evitar discussões acerca de efetiva contratação como: a exigência prévia de assinatura reconhecida em cartório; exigência de um instrumento público; arquivamento de vídeo ou de áudio do consumidor anuindo o contrato; adoção de protocolos mínimos de segurança na realização de depósitos e transferências, arquivamento do recibo de entrega dos valores, comprovante de doc ou ted para a conta do consumidor, dentre outras.   Entretanto, uma instituição financeira de grande porte opta por fazer um grande volume de contratos sem o devido resguardo documental, sem nem mesmo um simples comprovante regular de entrega ou transferência dos valores.

Trata-se de prática extremamente inaceitável, e exacerbadamente nociva aos consumidores.    O STJ, aliás, não se descura da questão, sempre ressaltando que "apesar do subjetivismo que envolve o tema, uma vez que não existem critérios pré-determinados para a quantificação do dano moral e estético, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que a indenização deve ser estabelecida em patamar suficiente para restaurar o bem-estar da vítima e desestimular o ofensor a repetir a falta, sem importar em enriquecimento ilícito do ofendido". (AgInt no REsp 1851975/SC, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 22/06/2020).   Portanto, considerando que os vários julgados nesta comarca e em outras sobre o tema não têm desestimulado o requerido a repetir a mesma falha na prestação do serviço, bem como os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, entendo que seria o caso de majorar a indenização.

Portanto, considerando o princípio da adstrição e os fundamentos acima indicados, majoro o valor da indenização que corriqueiramente fixava e arbitro-a, neste feito, em R$ 15.000,00, o que de certo modo pode servir de desestímulo a condutas dessa natureza.    Ressalto por fim, que não havendo devida implementação de medidas de segurança na realização de contrato pela instituição demandada,  poderá haver, em futuras demandas, nova majoração indenizatória.      Dispositivo     Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido da inicial, para DECLARAR inexistente o contrato indicado na petição inicial e o débito respectivo, bem como condenar o requerido a RESTITUIR em dobro os valores efetivamente descontados do benefício do requerente, e a PAGAR o valor de R$ 15.000,00 a título de danos morais e ORDENAR o requerido a excluir o nome do autor dos cadastros restritivos de crédito referente ao débito em questão.   A indenização dos danos morais deverá ser acrescida de juros moratórios de 1% entre a data do evento danoso e a data da sentença.

A partir da sentença, deverá incidir apenas a taxa SELIC que já inclui juros e correção monetária, tudo em obediência às súmulas 54 e 362 do STJ, bem como ao Recurso Repetitivo (REsp 1111119/PR) e jurisprudência assentada e recente também do STJ (AgInt no REsp 1683082/MA, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 19/12/2019).

Sobre os danos materiais, deverão incidir juros moratórios e correção monetária desde a data do efetivo prejuízo (súmula 43/STJ), pelo índice da taxa SELIC.   Desta feita, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.   Após o trânsito em julgado, e não havendo nenhum requerimento arquivem-se os autos.     Publique-se.

Intime-se.   São Bento - MA, data da assinatura     José Ribamar Dias Júnior   Juiz de Direito Titular