TJMA - 0808739-77.2017.8.10.0001

APELAÇÃO N° 0808739-77.2017.8.10.0001 Sessão virtual : Início em 24.10.2023 com término em 31.10.2023 Apelante : Sibi Empreendimentos Imobiliários Ltda.

Advogado : Anderson Mário Marques da Rocha (OAB/CE 12.898-B) Apelado : Urbano Araújo Serra Neto Advogado : Guilherme Avellar de Carvalho Nunes (OAB/MA 13.299) Órgão Julgador : Sétima Câmara Cível Relator : Desembargador Josemar Lopes Santos APELAÇÃO.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO COMPROVADA.

CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO.

DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS E PERCENTUAL DE RETENÇÃO.

MULTA POR PRÁTICA DE ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

O simples requerimento de prova não torna imperativo o seu deferimento, haja vista que o juiz, como destinatário da instrução processual, pode indeferir a realização de provas quando entender que os elementos constantes dos autos são suficientes à formação da sua convicção; II.

A competência territorial, de natureza relativa, é definida de modo a priorizar o interesse das partes, não se podendo olvidar que, no caso presente, o contrato, de adesão, envolve relação consumerista apta a afastar a previsão; III.

Nos termos do entendimento do STJ acerca da matéria, é adequado o posicionamento adotado pelo Magistrado de base no sentido de que a retenção a ser efetivada pela apelante deva ocorrer no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do valor recebido; IV.

Conforme se extrai da inicial, o autor, ora apelado, requereu expressamente “a designação de audiência de conciliação”, ato para o qual a então ré, aqui apelante, se fez presente, representada por advogada com poderes para transigir, mas o recorrido não compareceu, sequer representado por seu patrono, ou mesmo justificou, ainda que posteriormente, a sua ausência.

De rigor, portanto, a aplicação da regra do art. 334, § 8º, CPC, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça; V.

Apelo conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, “a Sétima Câmara Cível, por votação unânime, conheceu e deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator”.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Josemar Lopes Santos (Relator e Presidente), Gervásio Protásio dos Santos Júnior e Antônio José Vieira Filho.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra.

Domingas de Jesus Froz Gomes.

São Luís/MA, 31 de outubro de 2023.

Desembargador Josemar Lopes Santos Relator

Juízo de Direito da 4ª Vara Cível do Termo de São Luís Secretaria Judicial Única Digital das Varas Cìveis do Termo de São Luís PROCESSO: 0808739-77.2017.8.10.0001 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: URBANO ARAUJO SERRA NETO Advogados/Autoridades do(a) AUTOR: GUILHERME AVELLAR DE CARVALHO NUNES - MA13299, BRUNO HENRIQUE CARVALHO ROMAO - MA12138, EZEQUIAS NUNES LEITE BAPTISTA - MA5206 REU: SIBI EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA Advogado/Autoridade do(a) REU: JOSE ITONI DO COUTO ROCHA FILHO - CE25995 SENTENÇA: Vistos, etc.

Trata-se de Ação de Procedimento Comum Cível proposta por URBANO ARAÚJO SERRA NETO em face de SIBI EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, em razão dos fatos a seguir narrados.

O requerente alega ter celebrado com a requerida contrato de compra e venda de imóvel, no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais).

Afirma que, em razão de crise econômica, não teve mais condições de arcar com as parcelas do contrato.

Alega que o percentual de 70% previsto em contrato para a restituição das quantias pagas, em caso desistência, mostra-se abusivo, razão pela qual pugna pela procedência da ação.

Contestação de Id. 9375437, onde a requerida alega, em sede de preliminar, incompetência territorial, afirmando que o contrato prevê cláusula de eleição do foro da Comarca de Maracanaú – CE.

Quanto ao mérito, alega que a rescisão do contrato ocorreu por iniciativa do requerente, não tendo descumprido nenhuma cláusula do contrato.

Afirma que o contrato prevê a retenção do percentual de 30% (trinta por cento) do valor pago, em caso de rescisão do contrato por desistência do requerente, razão pela qual pugna pela improcedência da ação.

Réplica de Id. 16715205, onde o requerente refuta a preliminar de incompetência, alegando que à matéria deverá ser aplicada as disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, reitera os termos da inicial.

Audiência de conciliação, Id. 16933613, onde não houve possibilidade de acordo, face a ausência do requerente. É o relatório.

Decido.

APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Inicialmente, cabe esclarecer que se trata o presente caso de uma típica relação de consumo, pois as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor de serviço, conforme dispõem os artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA A requerida, em sede de preliminar, alegou incompetência deste juízo, afirmando que o contrato prevê cláusula de eleição do foro da Comarca de Maracanaú – CE.

O art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor estabelece como direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos em juízo, senão vejamos: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; [...] Assim, sendo o consumidor parte hipossuficiente na relação de consumo, é nula a cláusula de eleição de foro diverso daquele do domicílio do consumidor, o que trará dificuldade à sua defesa.

No caso dos autos, vê-se que o mencionado artigo é plenamente aplicável, ante a disparidade de forças entre os contratantes, haja vista que o motivo de desistência do contrato de compra e venda pelo requerente reside em sua dificuldade financeira em manter o pagamento das prestações do contrato.

A alteração de competência para o foro da Comarca de Maracanaú – CE acarretaria ao autor dificuldades de acesso ao Poder Judiciário, configurando, dessa forma, a abusividade da cláusula de eleição de foro.

Dessa forma, rejeito a exceção de incompetência, e declaro nula a cláusula de eleição de foro, ante a sua abusividade no presente caso, para declarar competente o Juízo do foro de residência do requerente.

FUNDAMENTAÇÃO Ingressou o requerente com a presente ação, por meio da qual pretende: 1) a declaração de nulidade da cláusula 8.4 do contrato, especificamente ao item 8.4.1 que prevê a retenção do percentual de 30% (trinta por cento) sobre os valores pagos em caso de desistência do contrato pelo requerente; 2) que seja estabelecido o percentual de retenção de 10% (dez por cento) sobre o valor pago.

Diz o requerente que não teve condições de arcar com o pagamento das parcelas do imóvel, razão pela qual desistiu da sua aquisição.

Sobre o tema, a Súmula 543 do STJ assim dispõe: Súmula 543.

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (Sem destaque no original) O requerente entende que o percentual de 30% (trinta por cento) de retenção previsto no contrato, em favor da requerida, é abusivo, pleiteando que esse percentual seja fixado em 10% (dez por cento).

De acordo com entendimento mais recente do STJ, “nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas”.

Nesse sentido, cola-se jurisprudência: DIREITO CONSUMIDOR.

RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE COLETIVA DE CONSUMO.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

VÍNCULO CONTRATUAL.

EXTINÇÃO.

CULPA.

COMPRADOR.

PARCELAS PAGAS.

PERCENTUAL DE RETENÇÃO.

COMISSÃO DE CORRETAGEM.

ABRANGÊNCIA. 1.

Cuida-se, na origem, de ação coletiva de consumo por meio da qual se questiona a abusividade de cláusula que estabelece a retenção de valores entre 50 e 70% do montante pago pelo adquirente na hipótese de extinção do contrato de aquisição de unidades imobiliárias, em virtude da culpa do consumidor. 2.

Recurso especial interposto em: 18/12/2018; concluso ao gabinete em: 13/08/2019.

Julgamento: CPC/15. 3.

O propósito recursal consiste em determinar se: a) no rompimento do vínculo contratual por resilição unilateral ou por inadimplemento do consumidor, pode ser limitado o percentual de retenção dos valores já pagos ao vendedor; e b) o percentual de retenção abrange as despesas com a comissão de corretagem. 4.

Segundo a orientação mais atual da Segunda Seção, nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor, independentemente das circunstâncias de cada hipótese concreta.

Precedente. 5.

Referido percentual possui natureza indenizatória e cominatória, de forma que abrange, portanto, de uma só vez, todos os valores que devem ser ressarcidos ao vendedor pela extinção do contrato por culpa do consumidor e, ainda, um reforço da garantia de que o pacto deve ser cumprido em sua integralidade. 6.

Ainda que, conforme tese repetitiva (Tema 938/STJ, REsp 1.599.511/SP) seja válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, referido pagamento é despesa administrativa da vendedora, que deve ser devolvido integralmente na hipótese de desfazimento do contrato por culpa da vendedora (precedentes) e considerado abrangido pelo percentual de 25% de retenção na culpa do comprador. 7.

Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1.820.330 – SP, Terceira Turma, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe: 01/12/2020) Assim, o percentual a ser retido pela requerida, previsto no item 8.4.1 do contrato, mostra-se elevado, pelo que deve ser adequado ao previsto na jurisprudência da Corte Superior.

Isto posto, julgo parcialmente procedente a ação para: 1) declarar nulo o percentual de retenção de 30% (trinta por cento) previsto no item 8.4.1 do contrato, para fixá-lo em 25% (vinte e cinco por cento); 2) condenar a requerida a devolver ao requerente 75% (setenta e cinco por cento) da quantia que pagou, com juros de 1% ao mês e correção monetária pela tabela adotada pela Justiça Estadual, a partir da citação; 3) condenar a requerida no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

P.R.I.

São Luís/MA, data do sistema.

JOSÉ AFONSO BEZERRA DE LIMA Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de São Luís.