TJMA - 0806992-37.2019.8.10.0029

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO [5] SEXTA CÂMARA CÍVEL   Sessão Virtual de 2 a 9 de setembro de 2021.

Apelação Cível nº 0806992-37.2019.8.10.0029.

Origem : 1ª Vara Cível de Caxias.

Apelante : Estado do Maranhão.

Procurador : Erlls Martins Cavalcanti.

Apelado : José Wilson Tomaz Oliveira.

Advogado : Juvenildo Climaco Araújo Júnior (OAB/MA 14663).

Relatora: Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.   EMENTA     PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO – POLICIAL MILITAR – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – REFORMA – RECURSO PROVIDO.

I – Tratando-se de atos administrativos comissivos, incide a prescrição quinquenal sobre o próprio fundo de direito, restando prescrita a pretensão de promoção para 2º sargento além dos 5 anos da propositura da ação.

II – Ainda que não restasse prescrita a pretensão, não há se falar nas promoções seguintes, quando sequer seria preenchido o tempo de interstício mínimo, além da ausência de prova que um policial militar mais recente na corporação tenha sido anteriormente promovido em vaga que deveria ser do interessado/apelado.

III – Sentença reformada.

Apelação provida.

ACÓRDÃO     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível, em que figuram como partes os retromencionados, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Maranhão, por votação unânime, em DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Votaram os Senhores Desembargadores Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz (relatora), José Jorge Figueiredo dos Anjos (vogal) e Luiz Gonzaga Almeida Filho (Presidente/vogal).

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Carlos Jorge Avelar Silva.

São Luís, 9 de setembro de 2021.

Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz Relatora RELATÓRIO     Trata-se de Apelação Cível interposta por ESTADO DO MARANHÃO contra a sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível de Caxias, que julgou procedente a AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO ajuizada pelo apelado, nos seguintes termos: “(…) condeno o réu a promover o requerente JOSÉ WILSON TOMAZ OLIVEIRA por ressarcimento de preterição ao cargo de 1º Sargento/PM, a contar de 25/12/2017 e promovê-lo a Subtenente/PM a contar de 25/12/2019.” (destaques constantes do original) Extrai-se dos autos que o então autor (ora apelado) ocupava, à época da propositura da demanda (7/11/2019), o posto de 2º Sargento da Polícia Militar, tendo ingressado na Corporação em 2/3/1981 e, muito embora estivesse classificado com comportamento “excepcional”, não fora promovido, até aquele momento, às outras graduações/postos, muito embora já tenha o tempo de serviço necessário.

O Estado do Maranhão, por seu turno, apresentou contestação, na qual refuta as alegações autorais.

Na sentença, o magistrado a quo consignou que o simples implemento dos interstícios garante o direito à promoção (ID 8228845).

Inconformado, o então réu (Estado do Maranhão) interpôs a presente apelação, via da qual, em suas razões recursais, aduz, em síntese, que: a) preliminarmente, a.1) nulidade da sentença por ser genérica; a.2) fora configurada a prescrição do fundo de direito; a.3) nulidade por ausência e manifestação quanto aos litisconsortes passivos; b) no mérito, a ausência de provas acerca da preterição (ID 8228847).

O apelado apresentou contrarrazões no ID 8228852, defendendo a manutenção da sentença de procedência.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador, Dr.

Eduardo Daniel Pereira Filho, opinou pelo PROVIMENTO do recurso (ID 8354442). É o relatório.

VOTO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.

Segundo se extrai dos autos, o apelado, então 2º Sargento da PMMA à época da propositura da ação (7/11/2019), inobstante a tenha denominado como “AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO”, fundamenta sua pretensão, exclusivamente, no fato de que, mesmo tendo ingressado na Corporação desde 2/3/1981, ainda não havia sido promovido às graduações posteriores (1º Sargento e Subtenente), pugnando, assim, pela determinação de referidas providências.

Em síntese, portanto, não se trata de demanda fundada na ocorrência de preterição, posto que não houve alegação alguma de erro administrativo em promover outros policiais militares mais recentes em seu detrimento, mas, sim, tão somente, pelo transcurso do interstício na graduação anterior e pela presença de comportamento excepcional.

Ocorre que, não bastasse apenas tal fato – que seria suficiente para afastar o direito vindicado – merece reparo a sentença, diante da ocorrência da prescrição.

De fato, o ato de não promover o policial militar não é omissivo e tampouco se renova com o tempo, mas, sim, comissivo e, assim, incide a prescrição quinquenal desde o momento que seria tido como “correto” para a promoção do interessado, segundo remansosa jurisprudência do STJ, representada pelos seguintes arestos: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

POLICIAL MILITAR.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

PRECEDENTES DO STJ. 1.

Quanto à ofensa à Lei Estadual 19.833/2003 e à Lei 4853/2003, sua análise é obstada em Recurso Especial pela incidência, por analogia, da Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe Recurso Extraordinário." 2.

A decisão recorrida foi proferida em consonância com a orientação jurisprudencial do STJ, firmada no sentido de que "a pretensão de se revisar ato de promoção, no curso da carreira militar, prescreve em cinco anos, nos termos do que dispõe o art. 1º do Decreto n. 20.910/32, ocorrendo assim a chamada prescrição do fundo de direito" (AgRg nos EDcl no AREsp 250265/PR, Rel.

Ministro Humberto Martins, DJe 19/2/2013). 3. "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ).

A referida compreensão é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010. 4.

Recurso Especial não conhecido. (STJ. 2ª Turma.

REsp 1.758.206/MA.

Rel.

Min.

Herman Benjamin.

DJe de 27/11/2018). (grifei) ************************* PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR MILITAR.

REFORMA.

PROMOÇÃO.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1. (…). 2.

A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que nas ações em que o militar postula sua promoção ocorre a prescrição do próprio fundo de direito após o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de concessão e o ajuizamento da ação.

Inaplicabilidade da teoria do trato sucessivo.

Precedentes. 3.

Agravo regimental não provido. (STJ. 1ª Turma.

AgRg no AREsp 490646/CE.

Rel.

Min.

Benedito Gonçalves.

DJe de 17/08/2017). (grifei) No mesmo sentido é a tese jurídica firmada pelo Tribunal Pleno desta Corte, no IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, de compulsória observância (art. 927, III e V, do CPC), nos seguintes termos, verbis: “Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior.

O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil – “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” – uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da Lei nº 12.016;2009, para o caso de impetração de mandado de segurança.

Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – quando não incluído o nome do policial militar prejudicado – ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno.” Com efeito, ao se reconhecer como devida a promoção a Cabo a partir de 18/7/2012 – e não em 28/12/2015, como deferido administrativamente – deveria ter sido proposta a demanda dentro do prazo quinquenal constante do Decreto nº 20.910, de 6/1/1932, interstício fatal para a discussão do alegado erro administrativo, ou seja, até 18/7/2017, mas, somente o fez em 30/7/2018.

Sendo assim, não há se falar em promoção a 2º Sargento a contar de 3/10/2014, uma vez que, sendo proposta a demanda em 7/11/2019, somente poderiam ser discutidos eventuais erros administrativos praticados a partir de 7/11/2014 (5 anos) e, portanto, também descabida a promoção a 1º Sargento em 3/10/2016 e a Subtenente em 3/10/2018, uma vez que sequer possuiria os interstícios nos postos anteriores.

No mais, ainda que houvesse cumprido o interstício, sabe-se que na promoção de Policial Militar, exceto no caso de bravura (que é especial), faz-se imprescindível a existência de vaga, isto porque, ao contrário do que via de regra acontece nas carreiras do funcionalismo público civil (em que a promoção traduz mera modificação remuneratória, sem atingir as atribuições do cargo), no caso dos militares se está a tratar de graduações em que a hierarquia se constitui um dos pilares da Corporação e, não havendo controle de acesso aos postos mais avançados, acabaria por ocorrer um desequilíbrio nas fileiras da PM, o que constituiria descumprimento às normas do Estatuto da PM (Lei Estadual nº 6.513/95) e do Decreto Estadual nº 19.833/03, os quais estabelecem: LEI ESTADUAL Nº 6.513/95 Art. 77 – O acesso a hierarquia militar é seletiva, gradual e sucessiva, e será feita mediante promoções, de conformidade com a legislação pertinente, de modo a obter-se um fluxo regular e equilibrado. (grifei) § 1º - O planejamento da carreira dos oficiais e das praças, obedecida a legislação pertinente a que se refere este artigo, e atribuição do Comando – Geral da polícia Militar. § 2º - A promoção é um ato administrativo e tem como finalidade básica a seleção dos militares para o exercício de funções pertinentes ao grau hierárquico superior.   DECRETO ESTADUAL Nº 19.833/03 Art. 2º - A promoção é um ato administrativo e visa atender, principalmente, às necessidades das Organizações Policiais Militares (OPM) da Polícia Militar, pelo preenchimento seletivo dos claros existentes nas graduações superiores.

Art. 3º - A fim de permitir um acesso gradual e sucessivo, o planejamento para a carreira dos graduados deverá assegurar um fluxo regular e equilibrado.

Não apenas havendo vaga, mas preenchidos os demais requisitos previstos nas normas aplicáveis à espécie, a exemplo dos interstícios nas graduações, o policial militar terá direito à promoção por preterição, a qual pressupõe, por óbvio, que um direito que lhe caberia fora ultrapassado por alguém que não o detinha, mormente quando for provado o erro administrativo.

O art. 45, do Decreto Estadual nº 19.833/03, inclusive é deveras claro nesse aspecto, ao assentar que “a promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao praça preterido, o direito à promoção que lhe caberia”.

Desse modo, como não poderia ser diferente, é ônus da prova do autor (art. 373, I, do CPC) demonstrar a existência de vagas e o preenchimento de todos os requisitos regulamentares para galgar o acesso a Cabo, ao passo em que o ato administrativo goza de presunção de veracidade e legalidade/legitimidade (STJ. 1ª Turma.

RMS 46006/MG.

Rel.

Min.

Sérgio Kukina, DJe de 15/05/2018), providência que, sob minha ótica, não obteve sucesso em desincumbir-se, ainda mais quando não apresentou sequer 1 (um) caso de preterição em relação a promoção de policial mais recente.

Neste colegiado já foram enfrentadas diversas situações semelhantes, em que a ausência de prova da preterição induz à improcedência da demanda, posicionamento corroborado na Corte, como é possível verificar, a título exemplificativo, dos seguintes arestos: DIREITO ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – POLICIAL MILITAR – PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO PARA 2º E 1º SARGENTO – INTERPOSIÇÃO EM 11/10/2016 – PROMOÇÃO PARA CABO E 3º SARGENTO OCORRIDAS RESPECTIVAMENTE EM 17/06/2006 E 25/12/2010 – ATOS ADMINISTRATIVOS COMISSIVOS – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DE PRETERIÇÃO – NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS – SENTENÇA REFORMADA – APELAÇÃO PROVIDA.

I – Tratando-se de atos administrativos comissivos, incide a prescrição quinquenal sobre o próprio fundo de direito, pelo que alcançados os que promoveram o autor às graduações de Cabo e 3º Sargento da Polícia Militar, cujas datas se tornaram imutáveis.

II – O autor não comprova haver erro praticado pela Administração, que deixou de lhe promover a 2º e 1º Sargento da Polícia Militar, não se desincumbindo do ônus probatório constante do art. 373, I, do CPC, mormente diante da presunção de legalidade dos atos praticados pela Administração (STJ. 1ª Turma.

RMS 46006/MG.

Rel.

Min.

Sérgio Kukina, DJe de 15/05/2018), ao tempo em que para ocorrer a dita preterição, deve ser efetivamente comprovado que: 1) o interessado detinha o direito à promoção, preenchendo todos os requisitos legais e regulamentares; 2) um praça com posterior ingresso na corporação o tenha precedido em graduação superior, exceto por bravura ou merecimento, promoções que levam em consideração a discricionariedade administrativa.

Tais circunstâncias não se encontram presentes nos autos.

III – Ausente a prova do erro administrativo, assim como da alegada preterição, não faz jus o autor às retificações de datas e as promoções almejadas.

Precedentes da 6ª Câmara Cível e das Segundas Câmaras Reunidas.

IV – Apelação provida.

Maioria. (TJMA. 6ª Câmara Cível.

ApCiv nº 0858839-70.2016.8.10.0001.

Relª. p/ Acórdão Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.

Sessão de 2/8/2018). ******************* MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

PROMOÇÃO POLICIAL MILITAR.

LEI Nº 6.513/1995.

DECRETO Nº 19.833/2003.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1.

Sabe-se que é direito dos militares o acesso à hierarquia seletiva, gradual e sucessiva, nos termos do art. 77 da Lei Estadual nº 6.513/1995, sendo certo que as promoções somente ocorrerão quando houver o preenchimento dos requisitos previstos nas normas de regência, ou seja, a já citada Lei Estadual nº 6.513/95 e o Decreto nº. 19.833/2003, o Estatuto da Polícia Militar do Estado do Maranhão e o Plano de Carreira dos Praças da Polícia Militar do Maranhão, respectivamente.2.

ODecreto nº. 19.833/2003, que dispõe sobre o plano de carreira dos praças da Polícia Militar do Estado do Maranhão, é claro ao assentar, em seus arts. 7º, 22 e 40, que as promoções serão realizadas desde que existam cargos vagos e preenchidos certos requisitos.3.

O Apelado não comprova as preterições apontadas, porquanto os documentos colacionados não demonstrem que outros policiais militares foram promovidos pelo critério de antiguidade em seu detrimento, na medida em que sequer específica, documentalmente, as promoções questionadas, e muito menos demonstra a existência de vagas. 4.

As promoções pelos critérios de bravura e merecimento, os quais possuem cunho eminentemente subjetivo por parte da Administração Pública, não se apresentam, a princípio, como ilegais. 5.

Não comprovado qualquer vício que possa macular a legalidade das promoções realizadas, estas se reputam válidas, não restando configurado o erro administrativo apto a ensejar a ascensão funcional pretendida.6.

Apelo conhecido e provido. 7.

Unanimidade. (ApCiv 0006752019, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 24/08/2020 , DJe 02/09/2020) Do exposto e de acordo com o parecer da PGJ, DOU PROVIMENTO ao recurso, reformando integralmente a sentença recorrida, para os fins de reconhecer a ocorrência da prescrição. É como VOTO.

Sessão Virtual da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, de 2 a 9 de setembro de 2021.

Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz   Relatora