TJMA - 0803578-79.2020.8.10.0034

QUARTA CÂMARA CÍVEL Gabinete do Desembargador José Gonçalo de Sousa Filho APELAÇÃO CÍVEL Nº 0803578-79.2020.8.10.0034   D E S P A C H O             Não havendo pleito antecipatório (art. 932, II do CPC), encaminhe-se os autos com vista à Douta Procuradoria-Geral de Justiça para as providências que entender necessárias, nos termos do art. 932, inciso VII, do CPC.             Após, retornem os autos conclusos.             Cumpra-se.             São Luís (MA), data do sistema.

DESEMBARGADOR JOSÉ GONÇALO DE SOUSA FILHO Relator RS

COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS 2ª UNIDADE JURISDICIONAL TERMO JUDICIÁRIO DE PAÇO DO LUMIAR FÓRUM DES.  TÁCITO CALDAS DA SILVEIRA MARQUES Avenida 15, s/n - Bairro Maiobão - CEP : 65137-000 - Paço do Lumiar - MA FONE.: 98.3237-4013 – e-mail: [email protected].     PROCESSO Nº 0801173-88.2021.8.10.0049 AUTOR(A): CREUZENICE BORGES VIANA Adv.: Thiago Afonso Barbosa de Azevedo Guedes (OAB/MA 10.106-A).

RÉ(U): BANCO SANTANDER BRASIL S/A Adv.: Henrique José Parada Simão (OAB/SP nº 221.386)     SENTENÇA Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais, com pedido de tutela antecipada, ajuizada por CREUZENICE BORGES VIANA em face do BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S/A, já qualificados nos autos.   Narrou a parte autora ter recebido oferta para empréstimo consignado de um agente do demandado, para ter a liberação de saldo de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a ser quitado em 36 (trinta e seis) parcelas de R$ 76,55 (setenta e seis reais e cinquenta e cinco centavos), com o primeiro desconto em outubro de 2015 e o último em novembro de 2018.   Relatou que, com o passar do tempo, percebeu que os descontos não cessaram, tendo descoberto que, em realidade, a operação não se tratou de empréstimo consignado em folha de pagamento, como imaginava, mas sim de empréstimo na modalidade “saque em cartão de crédito”, também conhecido como “cartão de crédito consignado”, com altas taxas de juros e com parcelas indeterminadas, violando a boa-fé objetiva e colocando-a em posição manifestamente onerosa.   Afirma que jamais recebera o aludido cartão de crédito, tampouco desbloqueara para uso.   Requereu, em sede de tutela antecipada, a suspensão dos descontos.

E, no mérito, pleiteia a declaração de quitação do empréstimo, com a restituição em dobro dos valores descontados a partir da 37ª parcela, ou, subsidiariamente, a conversão do negócio para um empréstimo consignado, além da condenação do réu ao pagamento de indenização pelos danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).   Recebendo a inicial, foi concedida a tutela de urgência pleiteada, na decisão de ID 45877123.   Devidamente citado, o banco apresentou contestação no ID 47547258, na qual, preliminarmente, impugnou a gratuidade da justiça, suscitou a prescrição e alegou a perda do objeto da ação.

No mérito, argumenta que a autora contratara um cartão de crédito consignado, cujo valor mínimo da fatura seria pago mediante consignação na folha de pagamento, respeitando uma margem consignável, e que o restante seria cobrado na fatura encaminhada ao endereço daquela, afirmando que tivera amplo conhecimento da modalidade contratual que estava sendo pactuada.   Réplica no ID 48903688.   Instadas as partes à produção de provas (ID 52209312), o banco juntou o contrato celebrado no ID 52194762 e a autora juntou jurisprudências no ID 52835400.   Eis o relatório.

Passo a decidir.   Diante da incorporação do Banco Olé Bonsucesso Consignado S/A, determino a retificação do polo passivo, para que passe a constar o BANCO SANTANDER BRASIL S/A.   Considerando que a presente ação versa sobre a quarta tese do IRDR nº 53.983/2016, não abrangida pela decisão da Presidência do TJ/MA que atribuiu efeito suspensivo ao REsp nº 013978/2019, dou prosseguimento ao feito, e, por se tratar de questão puramente de direito, passo ao julgamento antecipado do feito, conforme possibilita o art. 355, I, do CPC/2015.

Inicialmente, quanto à preliminar de impugnação à justiça gratuita, tenho que não merece acolhida, posto que não apresentados elementos concretos, capazes de desconstituir a presunção de hipossuficiência alegada. 

Por outro lado, acerca da prescrição, tenho que não pode ser considerada pelo prazo trienal, como pretende a instituição financeira.

Com efeito, não se trata de ressarcimento de enriquecimento sem causa, como aquele previsto no art. 884 do Código Civil, nem de pretensão de reparação civil, de modo a associar o caso vertente ao prazo trienal de prescrição do art. 206, §3º, IV e V do CC.   Em verdade, a pretensão de repetição de indébito em questão cinge-se à hipótese legal do art. 42, p. único do CDC – “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável” – que, à míngua de previsão expressa de prazo prescricional, atrai o prazo geral de dez anos do art. 205 do CC.

Nesse sentido foi o o julgamento do REsp 1532514/SP (1ª Seção, Min.OG FERNANDES.

DJe 17/05/2017), seguindo a sistemática de recursos repetitivos, em cuja ementa o STJ firmou a distinção entre o enriquecimento sem causa e a repetição de indébito: “Com efeito, a pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; e inexistência de ação específica.

Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica.

A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica”.

Assim, adotando-se o prazo de dez anos para a prescrição acerca da repetição de indébito, não há que prosperar a alegação do requerido, que ora afasto.   Também não há que se falar em perda do objeto da ação, pois, ainda que encerrado o prazo contratual, é direito da parte buscar a revisão judicial do instrumento que reputa injusto, pelo que rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir.   Adentrando o mérito, merece ser destacado que a relação de direito material ora debatida constitui autêntica relação de consumo, e, portanto, a questão será analisada sob a ótica da Lei nº 8.078/1990, que institui o Código de Defesa do Consumidor, sendo devida a inversão do ônus da prova, conforme art. 6º, VIII, do CDC, já que às instituições financeiras também se aplica o aludido diploma legal, conforme Súmula 297 do STJ.   Para bem ilustrar o caso, e se tratando de matéria recorrente nesta unidade, mais prudente tecer comentários acerca do negócio jurídico celebrado, cuja natureza é impugnada nestes autos.   O serviço contratado funciona como um cartão de crédito comum, diferindo-se na forma de pagamento das operações realizadas na cártula, qual seja, por meio de consignação em folha de pagamento, estando limitada à margem de consignação autorizada pelo mutuário, ou seja, se o total das operações ultrapassar esse patamar, deverá ser adimplido o remanescente mediante pagamento dos boletos encaminhados ao cliente.   Ao debater a temática empréstimos consignados, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão firmou algumas teses no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53983/2016 (grifos nossos): 1ª TESE: Independentemente da inversão do ônus da prova, – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto –, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369).   3ª TESE: Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou a invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de engano justificáveis.   4ª TESE: Não estando vedado pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo o princípio da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170). (grifos nossos).   Do cotejo de tais teses, e em observância ao microssistema de proteção ao consumidor, é possível extrair algumas premissas: I.

Por se tratar de relação consumerista, a instituição bancária precisa observar o dever de “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (art. 6º, inciso III, do CDC);   II.

Uma vez que a parte autora é a hipossuficiente da relação – sobretudo no que diz respeito à vulnerabilidade técnica e informacional –, e também porque o ordenamento não admite a exigência de produção de prova sobre fato negativo, incumbe à instituição financeira comprovar a celebração do contrato e a destinação da vontade da demandante à modalidade creditícia pactuada; III.

Tendo em vista o princípio da conservação dos negócios jurídicos, é possível que o magistrado determine a adequação do contrato, para que atenda às finalidades pretendidas pela parte ao tempo da sua celebração; e IV.

Por fim, em atenção àquilo que efetivamente desejava o contratante, cabe à instituição restituir ao consumidor, em dobro, tudo aquilo que cobrou indevidamente, conforme art. 42 do CDC (“O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição de indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”).

Feitos tais apontamentos, passemos o caso concreto.

Após análise detida dos documentos e das alegações contidas nos autos, algumas circunstâncias fáticas me levam ao entendimento inequívoco de que não ficou comprovado nos autos que a parte autora desejava contratar um cartão de crédito consignado.

Vejamos:   A parte autora assinou a ficha cadastral de ID 52194762, que não contém os elementos necessários para esclarecimento do negócio jurídico que estava sendo firmado, haja vista que ali não há a devida especificação dos encargos a serem exigidos do adquirente, tampouco sobre a forma de cobrança, estando zerados os dados relacionados ao custo efetivo contratual.   Ao ensejo, em que pese juntado o aludido instrumento, não há a mínima demonstração nos autos de que a autora tenha efetivamente tido acesso a tal documento, antes do ajuizamento da ação.   No referido contrato sequer consta assinatura do responsável pela instituição ou de testemunhas, tampouco as laudas foram rubricadas pela consumidor, sendo que a inserção de sua assinatura ao final não demonstra inequívoca ciência sobre as cláusulas contratuais.   Noutro giro, esclareço que o fato de a autora ter utilizado o cartão para operações de saques não exime o banco do dever informar, até mesmo porque ela afirmou, em sua petição inicial, que acreditava que o saldo que tinha à sua disposição, e que recebera via TED, seria quitado mediante o pagamento das parcelas, independentemente do cartão fornecido, não se podendo concluir que era possível chegar a outra conclusão tão somente através da já mencionada Ficha Cadastral/Proposta de Adesão.   Além disso, é de se convir que o recebimento do valor via TED, antes da entrega do cartão, é capaz, sim, de dar a falsa impressão de consignação em folha de pagamento.   Como se não bastassem tais elementos, seja por regras de experiência comum, seja pelas inúmeras movimentações do sistema de justiça, não me parece crível que alguém, podendo contratar um simples empréstimo consignado – que sabidamente oferta melhores condições aos servidores públicos – opta, por liberalidade, em contratar um empréstimo na modalidade saque em cartão de crédito, aceitando a aplicação de uma taxa de juros expressivamente maior e que resulta, a bem da verdade, em dívida infinita, já que a amortização via desconto em folha é relativa apenas ao mínimo da fatura.   Não à toa, afinal, é que até mesmo o Ministério da Justiça e Segurança Pública, através da Coordenação Geral de Estudos e Monitoramento de Mercado emitiu a Nota Técnica nº 28/2020, na qual, após investigar as técnicas investidas em tal operação, concluiu pela existência de uma “distorção do uso do cartão pelos seguintes motivos: i) publicidade abusiva, ii) ausência de informações adequadas e claras na oferta, e iii) venda de produtos inadequados ao perfil do consumidor ou à sua capacidade de pagamento”, apontando em uma de suas recomendações a necessidade de se impedir a perpetuação da dívida.   Diante disso, cumpre-me ressaltar que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (CC, art. 422), o que também se reflete no microssistema de proteção ao consumidor, estando estampado no art. 4º, III do CDC o princípio da “harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”.   A partir do princípio da boa-fé objetiva, que representa um mandamento comportamental segundo o qual todas as pessoas, imersas numa determinada relação jurídico-material, devem obrar com lealdade e ética, surgem vários deveres anexos de conduta, cujo descumprimento implica na violação positiva do contrato (ou adimplemento ruim), por se entender que, para que um contrato seja obedecido com esmero, não basta o mero cumprimento do crédito, mas também a observância de um agir ético.   Partindo desse pressuposto jurídico, e por todos os elementos fáticos acima expostos, entendo que o fornecedor faltou com seu dever de informar, uma vez que não se oportunizou à consumidora conhecer a modalidade e o detalhamento do que ela estava contratando, momento em que viola o art. 6º, III do CDC, deixando de obrar com boa-fé.   Ante o exposto, concluo que, de fato, houve vício na relação contratual.   No entanto, entendo ser caso de aplicação do disposto no art. 170 do CC: “Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”.   Sobre isso, pontuo o entendimento do STJ:   A ordem jurídica é harmônica com os interesses individuais e do desenvolvimento econômico-social.

Ela não fulmina completamente os atos que lhe são desconformes em qualquer extensão.

A teoria dos negócios jurídicos, amplamente informada pelo princípio da conservação dos seus efeitos, estabelece que até mesmo as normas cogentes destinam-se a ordenar e coordenar a prática dos atos necessários ao convívio social, respeitados os negócios jurídicos realizados.

Deve-se preferir a interpretação que evita a anulação completa do ato praticado, optando-se pela sua redução e recondução aos parâmetros da legalidade. (STJ – REsp. 1106625 PR – Min.

Rel.

Sidnei Beneti – 3ª Turma – DJE 09/09/2011).   Nesse sentido, admitindo que as partes celebrassem empréstimo consignado na modalidade usual, tomo como parâmetros aqueles indicados na exordial – 36 prestações de R$ 76,55 –, e reputo indevidos os descontos efetuados a partir de dezembro de 2018, a cuja restituição em dobro faz jus a demandante, conforme art. 42, p. único, do CDC.

Quanto ao pedido de indenização por danos morais, destaco que o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores pelos defeitos dos serviços – entre eles, o de não ter prestar informações suficientes ou inadequadas sobre a sua fruição e riscos (art. 14, caput do CDC).   Com o advento da Constituição Federal de 1988, e a afirmação da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 3º, III, CRFB/88), é possível falar numa ampliação da concepção do dano moral, pelo alcance de todos aqueles preceitos inerentes aos direitos fundamentais, aqui incluídos o direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, entre outros.   Destaco, ainda, que o art. 5º, §2º, da Constituição Federal expressamente consigna que o rol de direitos fundamentais previstos nos incisos que o antecedem não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Carta Magna, ou dos tratados internacionais que adentraram o ordenamento pátrio.   Dito isso, cumpre-me ressaltar que a doutrina moderna já vem sustentando a existência de novas gerações de direitos fundamentais, até pela sua natureza histórica, para além daquelas clássicas (1ª, 2ª e 3ª, relacionadas à evolução da visão político-econômica mundial), mencionando-se como principais exemplos das novas dimensões o direito à felicidade, à paz e à informação.   Nesse cenário, não há como se duvidar de que a autora teve sua dignidade aviltada pelo demandado, no momento em que teve prejudicado, por vários meses, o auferimento de seu salário, verba de natureza alimentar, pelos descontos indevidos, violando a boa-fé contratual e o dever de informação, o que certamente transborda o mero dissabor e aborrecimento.   Acresça-se a isso o fato de que as instituições financeiras, em vez de viabilizar e estimular o direito dos brasileiros à informação, vêm impondo autêntica via-crúcis para o consumidor, que precisa vivenciar uma experiência tormentosa e estressante, como se pode facilmente perceber pelo boom de demandas semelhantes que o Judiciário enfrentou a respeito dessas operações – que, à primeira vista, pareciam uma esperança aos servidores públicos, mas depois se tornaram pesadelos.   Com base nisso, entendo ser compatível o quantum indenizatório de R$ 3.000,00 (três mil reais), que se afigura proporcional à extensão do dano e está em consonância com parâmetros encontrados no Superior Tribunal de Justiça, até mesmo porque não houve abalo de crédito na praça da requerente.   Isto posto, com fundamento no art. 487, I, do CPC/2015, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS e:   a) DECLARO a nulidade do contrato de empréstimo na modalidade saque em cartão de crédito / cartão de crédito consignado, por entender que a parte autora não celebrou contrato nessa modalidade, mas sim na de empréstimo consignado;    b) CONDENO o BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S/A a indenizar CREUZENICE BORGES VIANA, na quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais;   c) CONDENO o BANCO OLÉ BONSUCESSO CONSIGNADO S/A a restituir em dobro os valores descontados indevidamente da folha de pagamento de CREUZENICE BORGES VIANA, a partir do mês de dezembro/2018, mediante cálculo aritmético (art. 509, §2º, CPC).   Sobre tais valores incidirão juros de mora contados desde a citação, calculados pela Taxa Selic, a qual já embute a correção monetária. d) TORNO DEFINITIVA a tutela de urgência deferida nos autos, de modo que o requerido deverá se abster de realizar novos descontos na folha de pagamento da demandante, sob pena de incidência de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais), por dia de descumprimento, limitada a vinte dias.   Condeno a parte requerida ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor da condenação.   P.

R.

I.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na Distribuição.     Paço do Lumiar/MA, Sexta-feira, 08 de Outubro de 2021     CARLOS ROBERTO GOMES DE OLIVEIRA PAULA Juiz Titular da 2ª Vara de Paço do Lumiar/MA