TJMA - 0010689-72.2008.8.10.0001

Ação Anulatória Processo n° 10689-72.2008.8.10.0001 Autor: CONGEL SERVIÇOS DO BRASIL LTDA.

Advogado do autor: VALÉRIA LAUNDE CARVALHO COSTA - OAB Nº4.749.

Réu: ESTADO DO MARANHÃO.

PROCURADOR: RICARDO DE LIMA SÉLLOS.

Sentença: Ementa: Ação Anulatória.

Licitação.

Concessão De Serviço Público.

Edital de Concorrência Pública.

Exigências de Qualificação Econômico-Financeira.

Tipo de Licitação Melhor Oferta.

Preservação do Princípio da Igualdade, do Interesse Público e do Julgamento Objetivo.

Improcedência da Ação.

Vistos, etc.

Trata-se de ação de anulatória ajuizada por CONGEL SERVIÇOS DO BRASIL LTDA. contra o ESTADO DO MARANHÃO objetivando a anulação do procedimento licitatório, modalidade concorrência nº 015/2007-CPL/SECID ou alternativamente, caso não anulado in totum, que então sejam declarados nulos os itens 5.7.2 e as letras "a", "b", "c", 5.8, 5.10.4.

Alega a autora que adquiriu o edital nº 015/2007 expedido pela Secretaria de Estado das Cidades e Desenvolvimento Regional Sustentável e da Infraestrutura que iniciava o procedimento licitatório, na modalidade concorrência, para concessão de serviço público de administração do Terminal Rodoviário de São Luís e do Terminal Aquaviário "Cais da Praia Grande", para atendimento dos usuários de transporte intermunicipal do Estado.

Sustenta que o referido edital está eivado de irregularidades e caso não sejam sanadas, seria nulo por atentar contra diversos princípios constitucionais que norteiam os Contratos Administrativos, principalmente, por ser realizado sem que houvesse autorização legislativa, pois, entende que o caso em questão é de uso de bem imóvel e que deveria seguir as regras de alienação dispostas no art. 17 da Lei n.º 8.666/93.

Prossegue, alegando que a SECID não tem legitimidade para autorizar as concessões de uso dos Terminais e que a competência seria da Secretaria de Estado da Administração e Previdência Social.

Acrescentou que o item 5.7.2 e as letras "a", "b", "c", que fazem alusão a qualificação técnica extrapolam as previsões dos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/93, e que o item 5.8 do Edital exige índices contábeis de endividamento e liquidez, as quais fogem da normalidade; bem como, o item 5.10.4 faz exigências de pagamento antecipado de seis meses de prestação de serviços sendo destituída de fundamentação jurídica, visto a falta de justificativa e motivação nos autos (fls. 02-27).

A inicial vei com os documentos de fls. 28-180.

A autora ajuizou, ainda, a Medida Cautelar (Processo nº 6877/2008), na qual foi deferida medida liminar suspendendo o Processo Licitatório em razão da violação do art. 17 da lei nº 8.666/93 e art. 30, X da CF.

Decisão esta desafiada pelo réu através do ajuizamento de Agravo de Instrumento (fls. 192-212 dos autos do Processo n.º 6877-22.2008.8.10.0001 em apenso).

Devidamente citado (fls. 182-184), o réu contestou a ação (fls. 187/203) oportunidade em que alegou a inidoneidade da documentação juntada com a exordial, a não observância do art. 806 do CPC, uma vez que ajuizou a presente Ação Principal depois de 30 dias da efetivação da medida liminar e a impossibilidade jurídica do pedido, por mácula ao Principio da Separação dos Poderes.

Ao final, o réu sustentou a desnecessidade de autorização legislativa para deflagração de procedimento licitatório de concessão de serviço público, pois, o objeto licitado seria a prestação de serviço de administração e exploração de Terminal Rodoviário e Aquaviário e não há alienação de bens imóveis, tendo, portanto, a SECID legitimidade para autorizar concessão, razões pelas quais pleiteou a improcedência da ação.

Intimado através do ato ordinatório de fl. 209 o autor apresentou réplica à contestação reiterando os termos da exordial (fls. 212/220).

Conclusos os autos em 22 de setembro de 2008 (fl. 229) deu-se vistas ao órgão ministerial (auto ordinatório fl. 230).

Este opinou para intimação das partes especificarem outras provas (fl. 231).

Pelo despacho de fl. 233 designou-se audiência preliminar para o dia 14 de abril de 2011.

O despacho de fl. 235 tornou sem efeito o despacho de fl. 233 e determinou a intimação das partes para especificarem as provas que desejassem ainda produzir.

Devidamente intimados somente a autora manifestou-se pleiteando o julgamento antecipado da lide por se tratar de matéria exclusivamente de direito (fl. 237), conforme certificado à fl. 239.

O despacho de fl. 241, determinou a intimação das partes para informarem se ainda tem interesse no julgamento da causa, tendo o autor e o réu pleiteado o julgamento do mérito da lide por se tratar de matéria exclusivamente de direito (fls. 243 e 244). É o relatório.

Analisados, decido.

Conheço diretamente do pedido, posto tratar-se de matéria exclusivamente de direito, sem necessidade da produção de outras provas, o que faço com amparo no artigo 355, I, do Código de Processo Civil.

O feito versa sobre o direito do autor de obter anulação do procedimento licitatório, modalidade concorrência nº 015/2007-CPL/SECID ou alternativamente, caso não anulado in totum, que então sejam declarados nulos os itens 5.7.2 e as letras "a", "b", "c", 5.8 e 5.10.4.

Inicialmente, rejeito a preliminar suscitada pelo réu, uma vez que a autora ajuizou a ação anulatória principal dentro do prazo de 30 (trinta) dias, previsto no art. 806 do CPC, vigente à época do seu ajuizamento.

De acordo com os autos, verifica-se que os itens impugnados pela autora na Concorrência nº 015/2007-CPL/SECID estariam dentro das exigências das Leis nsº 8.666/1993 e 8.987/1995, uma vez que o objeto licitado trata-se de prestação de serviço público de administração e exploração de Terminal Rodoviário e Aquaviário, sem que haja a transferência ou alienação da propriedade de bens imóveis para o vencedor do certame, o que dispensa a autorização legislativa arguida.

Os arts. 3º e 5º da Lei nº 294/2007 que criou a Secretaria de Estado das Cidades e Desenvolvimento Regional Sustentável e da Infraestrutura, prevê expressamente a transferência da competência da Secretaria de Infraestrutura sobre o objeto licitado, qual seja transportes, razão pela qual rejeito o argumento da ilegitimidade da SECID para autorizar a concessão impugnada.

Quanto ao julgamento administrativo, tenho que órgão Público detém fé pública, tendo decidido todos os questionamentos em estrita obediência ao art 5º da Constituição Federal e que não houve as ilicitudes suscitadas nos itens do Edital, pois a exigências contábeis foram necessárias para se auferir uma boa situação financeira empresarial dos concorrentes, visto que o volume financeiro ofertado comprova a necessidade de se contratar um licitante que disponha de capacidade econômica para o pagamento exigido de mão de obra e demais insumos, inclusive antecipadamente, não havendo qualquer ilegalidade no item 5.10.4.

O Estado-réu, agiu no estrito cumprimento do seu dever legal, uma vez que tem a obrigação de verificar a aptidão do concorrente para garantir o cumprimento das imposições objeto do Contrato, sendo analisados, principalmente, os seguintes aspectos: regularidade jurídica e fiscal do licitante, qualificação técnica e qualificação econômico-financeira, neste último caso, pode exigir, conforme art. 31, da Lei n.º 8.666/1993, índices contábeis e capital social mínimo para qualificação dos proponentes, como de fato foi devidamente realizado pelo réu.

Desta forma, o volume financeiro licitado demonstra que a execução contratual deve ser feita por empresa de grande suporte econômico, cuja avaliação se dar através dos demonstrativos contábeis, inexistindo afronta ao principio da isonomia a exigência de índices que são normalmente exigidos para certames desta natureza, inclusive em outros Editais da Secretaria Licitante, estando o item 5.8 do edital em conformidade com as exigências previstas no paragrafo 1º, do art. 31, da Lei nº 8.666/1993.

Cumpre destacar, igualmente, que a exigência de índices financeiros em Editais de Licitação é permitida legalmente para se aferir a capacidade de cada empresa na futura execução do contrato, máxime, quando se trata de outorga de concessão pública.

Ademais, a contratação de serviço público sob o regime de concessão, devem ser utilizados os critérios objetivos do julgamento das empresas licitantes, previstos de forma clara e precisa no Instrumento Convocatório e, em não tendo a licitante demonstrado o preenchimento dos critérios editalícios, não há que se falar em ilegalidade, já que os critérios estão previstos no art. 31, da Lei n.º 8.666/1993 e art. 15, inciso II, da Lei n.º 8.987/1995.

Quanto ao tipo de licitação, configurado na melhor técnica, é somente empregado, quando há critérios objetivos quanto à execução do contrato e quando este exige trabalho técnico-profissional passível de pontuação, o que não corresponde a hipótese dos autos que refere-se a modalidade especial de contratação, ou seja, concessão de serviço público em que haverá pagamento ao poder concedente pela outorga do contrato.

Assim, restou claro que a Comissão adotou corretamente a modalidade de Concorrência resultando na possibilidade do Poder Público receber a mais pela entrega do Contrato, portanto, não houve qualquer ilegalidade que leve à anulação.

Nesse sentido, a Jurisprudência pátria assim corrobora nosso entendimento, verbis: MANDADO DE SEGURANÇA - MATÉRIA FÁTICA - QUESTÃO DE DIREITO - AFASTADO NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO - ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - ART. 33, INCISO III DA LEI DE LICITAÇÕES - ISONOMIA. 1 - Alegação de que o especial veicula matéria de fato.

Nada obstante deve ficar registrado que a hipótese vertente não trata apenas de matéria puramente de fato.

Em verdade, cuida-se de qualificação jurídica dos fatos, que se não confunde com matéria de fato. 2.

O que se discute no presente apelo especial é tão-somente a interpretação do art. 33, inciso III da Lei 8.666/93.

Ou seja, se tal dispositivo requesta que cada empresa integrante do consórcio some na qualificação técnica ou permaneça em branco, colmatando-se a exigência de qualificação em tela com o somatório de todas as outras empresas componentes. 3 - Licitações em sintonia com o princípio da isonomia, de tal sorte que o art. 33, inciso III, da Lei de Licitações, não somente em consonância com sua literalidade, mas também com outros elementos hermenêuticos, deve ser antevisto sob o prisma de favorecer as pequenas empresas. 4 - Qualificação técnica que deverá ser avaliada pelo somatório de um consórcio, e não pela participação de cada empresa.

A norma involucrada no art. 33, inciso III da Lei n. 8.666/93 tem por móvel incentivar a maior competitividade no certame licitatório.

Esta a sua teleologia.

Favorecer as pequenas empresas para que supram suas incapacidades com o consórcio colmalta o princípio da isonomia na sua vertente material, regulando, nas suas exatas diferenças, a conduta daqueles que pretende disputar a licitação. 5.

O edital do certame admite, no item 9 (fl. 62 dos autos), a participação de consórcios, afirmando no item 9.3 que: "Apresentar os documentos exigidos nos itens 4.1.1 à 7..1.5 deste Edital, por cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciada, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciada, na proporção de sua respectiva proporção." Ora, se o texto do edital é nítido ao asseverar a possibilidade de somatório da qualificação técnica, na hipótese de consórcio, entremostra-se indubitável não prosperar o entendimento declinado no acórdão recorrido. 6.

Parecer do Ministério Público Federal, fl. 408 dos autos, "Fica, assim, evidenciado que a decisão recorrida negou vigência a dispositivos da Lei n.º 8.666/93 e em ponto absolutamente crucial, expressamente estabelecido pelo legislador ordinário para garantir a finalidade social e econômica da norma - qual seja o incentivo dado a que pequenas e médias empresas consorciadas unam esforços para participarem do concurso licitatório público, para assim habilitarem-se à execução dos serviços concedidos - todavia obscurecidos pelo julgado, ante o conteúdo de claríssima redação das disposições do art. 33, inciso III da Lei n.º 8.666/93.

Recurso especial conhecido e provido. (REsp 710.534/RS, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 15/05/2007, p. 261).

ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO PÚBLICA - SERVIÇOS DE LEITURA DE HIDRÔMETROS E ENTREGA DE CONTAS - EDITAL - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR - CAPACITAÇÃO TÉCNICA - ARTIGO 30, § 1º, I, E § 5º DA LEI N. 8.666/93 - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. É certo que não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e econômica para garantir o cumprimento das obrigações.

Dessarte, inexiste violação ao princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital, quanto à capacidade técnica, são compatíveis com o objeto da concorrência.

In casu, a exigência, prevista no edital, de apresentação de atestados que comprovem a experiência anterior dos participantes na prestação dos serviços objeto de licitação não é abusiva ou ilegal, pois é uma forma de demonstrar sua capacidade técnico-operacional segundo os critérios discricionariamente estabelecidos pela Administração para a execução a contento dos serviços. "A ausência de explícita referência, no art. 30, a requisitos de capacitação técnico operacional não significa vedação à sua previsão.

A cláusula de fechamento contida no § 5º não se aplica à capacitação técnico-operacional, mas a outras exigências" (Marçal Justen Filho, in "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 8ª ed., Ed.

Dialética, São Paulo, 2000, p. 335).

Recurso especial não conhecido. (REsp 361.736/SP, Rel.

Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2002, DJ 31/03/2003, p. 196).

Destarte, diante da orientação jurisprudencial, mister o reconhecimento da legalidade do procedimento licitatório adotado pelo réu (modalidade concorrência nº 015/2007-CPL/SECID).

Assim, em tais condições e pelos fundamentos supracitados, julgo improcedente a presente ação, nos termos do art. 487, I do NCPC.

Condeno o autor, ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Junte-se cópia desta sentença aos autos da Ação Cautelar nº 68772008.

Publique-se.

Registre-se e intimem-se.

São Luís (MA), 25 de janeiro de 2021.

Oriana Gomes Juíza Titular da 4ª Vara da Fazenda Pública.

Resp: 198309