TJMA - 0801617-06.2020.8.10.0034

  PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL    APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801617-06.2020.8.10.0034 1º APELANTE: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A.

Advogado: Dr.

Diego Monteiro Baptista (OAB/MA 19.142-A) 2ª APELANTE: NEUSA DE JESUS DA SILVA Advogado: Dr.

Denyo Daercio Santana do Nascimento (OAB/MA 15.389) 1º APELADO: BANCO BRADESCO FNANCIAMENTOS S/A.

Advogado: Dr.

Diego Monteiro Baptista (OAB/MA 19.142-A) 2ª APELADA: NEUSA DE JESUS DA SILVA Advogado: Dr.

Denyo Daercio Santana do Nascimento (OAB/MA 15.389) Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF   Apelação Cível.

AçãO DE INDENIZAÇÃO c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DA DÍVIDA.

EMPRÉSTIMO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO.

I - A instituição financeira responde pelos danos causados em decorrência da contratação indevida de empréstimo por terceiros.

II - Constitui má prestação do serviço a realização de contrato com a utilização indevida de documentos de terceiro estranho à contratação.

III - O valor fixado a título de danos morais deve estar de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

IV- 1º Apelo desprovido. 2º apelo provido.   DECISÃO   Trata-se de apelação cível interposta por Banco Bradesco Financiamentos S/A. e por Neusa de Jesus da Silva contra a sentença proferida pela MM.

Juíza de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Codó, Dra.

Elaile Silva Carneiro, que julgou procedentes os pedidos da ação declaratória c/c danos morais ajuizada pela ora apelada, declarando a inexistência/nulidade do contrato de empréstimo nº. 790580799; condenando o réu a devolver à autora importe igual ao dobro dos valores descontados indevidamente (considerando que as prestação pagas anteriores a abril de 2015 estão prescritas), montante este a ser apurado em sede de liquidação, corrigidos com juros legais de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, a partir do evento danoso.; Danos Morais no valor de R$ 1.000,00,  a ser corrigido pelo INPC (Índice Nacional de Preço ao Consumidor), a partir desta data, incidindo também juros no percentual de 1% a.m (um por cento ao mês), a partir do evento danoso e correção monetária pelo INPC, contados a partir do arbitramento.

Diante da sucumbência de ambas as partes, porém em maior grau da ré, custas na proporção de 1/3 para a autora e 2/3 para a ré.

Condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios em 10% do valor da condenação, em favor do patrono da suplicada, e a parte ré ao pagamento de 10% do valor da condenação, em favor do patrono da suplicante, observado em relação à parte autora a gratuidade de justiça concedida nos autos.  A parte autora ajuizou a presente ação requerendo a declaração de inexistência do contrato de empréstimo nº 790580799, cujos descontos tiveram início em 10/05/14, a ser pago em 60 parcelas, que não foi por ela anuído, razão pela qual requereu a exclusão do débito e a devolução em dobro dos valores descontados, além de uma indenização pelos danos morais.   O Banco apresentou contestação sustentando a preliminar de prescrição, a realização de empréstimo pela parte autora, bem como a validade dos descontos.

Juntou documentos.   A sentença julgou procedentes os pedidos da inicial, nos termos acima mencionados.   O Banco apelou alegando a validade do contrato que foi assinado com digital e duas testemunhas.

Destacou que o valor foi repassado mediante ordem de pagamento, a qual não consta devolução.

Disse que a repetição deveria ocorrer na forma simples e que não foi comprovado o dano moral.   Contrarrazões do autor apontando o vício do contrato o qual não possui assinatura à rogo e a ausência de comprovação do depósito de pagamento.   Recurso adesivo requerendo a majoração dos danos morais e o afastamento da prescrição parcial.   O banco apresentou contrarrazões, destacando que os danos morais estão elevados, não merecendo majoração e que deve ser reconhecida a prescrição.   Era o que cabia relatar.     Passo a efetuar o julgamento de forma monocrática, amparado pelo artigo 932, IV, do NCPC[1], que objetiva a celeridade da prestação jurisdicional e, ainda, desobstruir a pauta dos Tribunais, permitindo ao relator monocraticamente negar provimento aos recursos interpostos contra decisões que estejam em conformidade com acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.

Tal regramento se aplica ao caso sub judice.   No que se refere à prescrição, tem-se que a atual jurisprudência do STJ é no sentido de que "em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC"; e, "o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de repetição do indébito relativo a desconto de benefício previdenciário é a data do último desconto indevido" (AgInt no REsp 1799862/MS, 4ª Turma, DJe de 05/08/2020).     No mérito, deve ser aplicado o entendimento firmado no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 53983/2016, no qual ficou fixada as teses sobre as consignações: 1ª TESE "Independentemente da inversão do ônus da prova,- que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto-, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos(CPC, art. 369)". 2ª TESE : "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou escritura pública para contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido á luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE: "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou a invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de engano justificáveis"; 4ª TESE: "Não estando vedado pelo ordenamento jurídico, é lícito a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo o princípio da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".   Assim, consoante o art. 985, inciso I do Código de Processo Civil, após o julgamento do IRDR, a tese jurídica será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região.

Isso significa que o IRDR veicula um precedente obrigatório e não meramente persuasivo, o que se amolda ao art. 926 do CPC, segundo o qual os juízes e tribunais devem velar pela estabilidade da jurisprudência, mantendo-a íntegra, estável e coerente.   No presente caso, a pretensão autoral merece prosperar, ante as seguintes razões: Alega a parte demandante, em síntese, que é aposentada junto ao INSS.

Entretanto, alegou que vem sendo descontado do seu benefício decorrente de empréstimo gerenciado pelo réu, sem a autorização da requerente.

Nesse sentido, aduziu que o aludido empréstimo foi registrado sob o Contrato nº 790580799.

Ressalte-se, que a parte autora alegou não ter recebido o valor mencionado.

Em sua contestação, o banco refutou de forma genérica as alegações da reclamante, trazendo o contrato, porém este não se mostra válido, pois sendo a pessoa analfabeta, exige-se a assinatura à rogo por pessoa de confiança do contratante, o que não fora realizado no presente caso, pois o documento apresenta tão somente a digital e a assinatura de duas testemunhas.

A aposição de digital não se confunde, tampouco substitui a assinatura a rogo, de modo que sua inclusão em contrato escrito somente faz prova da identidade do contratante e da sua reconhecida impossibilidade de assinar, porém não induz ao reconhecimento das cláusulas da contratação, pois nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento.      De outro giro, compulsando os autos, observo que foram realizados descontos no benefício previdenciário do requerente em referência ao empréstimo consignado impugnado, os quais se configuram como obrigações indevidas, pois o reclamado não cumpriu com seu ônus probatório de comprovar a existência da formação de vínculo contratual  apto a aferir a validade e a eficácia do contrato questionado.

Assim, tenho que o Banco não comprovou o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do art. 373, inciso II do CPC.

E, dessa forma, deve-se declarar a invalidade/nulidade do Contrato impugnado, uma vez que restou caracterizada falha na prestação do serviço, nos termos do art. 14 do CDC.

A instituição bancária, enquanto prestadora de serviço, deve tomar todas as cautelas necessárias ao exercício de sua atividade, no intento de evitar possíveis erros, transtornos e aborrecimentos futuros, de sorte que, assim não agindo, deverá responder objetivamente pelos danos causados, ou seja, independentemente da demonstração de culpa.

Portanto, verificado descontos indevidos no benefício da requerente, os quais derivam de empréstimo consignado ilegal, afigura-se aplicável a declaração de nulidade de tais dívidas, bem como a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente.

No que se refere aos danos morais estes restaram plenamente demonstrado ante a ocorrência do ilícito, gerando, em desfavor da parte suplicada, a obrigação de reparar os danos experimentados pelo suplicante.

Dessa forma, com a perpetração de tal conduta, nasce em favor da parte autora o direito de ser indenizada pelos transtornos e percalços experimentados, devendo o demandado compensá-la financeiramente como meio de reparar os prejuízos decorrentes do seu ato ilícito.

In casu, não há de se falar em mero aborrecimento ou simples incômodo, mas sério constrangimento pelo qual deverá ser condenado o réu, em virtude dos descontos indevidos no benefício previdenciário da parte autora, os quais são oriundos de contrato não comprovado.

O valor da indenização pelo dano moral deve atender às circunstâncias, compensando o constrangimento e os transtornos causados pelo ato ilícito, mas, não podendo ser meio de enriquecimento de quem o pleiteia, devendo, aliás, ser suficiente para gerar àquele que paga o receio de reincidir no mesmo erro.

Deve ser Sabendo disso, no que tange ao quantum a título de indenização pelos danos morais, entendo que o valor deve ser majorado pata R$ 5.000,00 conforme o que vem decidindo esta Câmara, acrescido de juros de 1% ao mês a contar do evento danoso e correção monetária pelo INPC a contar do arbitramento.

Ante o exposto, voto pelo desprovimento do 1º apelo e pelo provimento do 2º apelo, para afastar a prescrição parcial e majorar os danos morais ao patamar de R$ 5.000,00.   Publique-se e cumpra-se.   São Luís, data do sistema.       Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator           DECISÃO       Passo a efetuar o julgamento de forma monocrática, amparado pelo artigo 932, IV, do NCPC[2], que objetiva a celeridade da prestação jurisdicional e, ainda, desobstruir a pauta dos Tribunais, permitindo ao relator monocraticamente negar provimento aos recursos interpostos contra decisões que estejam em conformidade com acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.

Tal regramento se aplica ao caso sub judice.

A atual jurisprudência do STJ no sentido de que "em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC"; e, "o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de repetição do indébito relativo a desconto de benefício previdenciário é a data do último desconto indevido" (AgInt no REsp 1799862/MS, 4ª Turma, DJe de 05/08/2020).

Preliminar rejeitada.   Quanto a  preliminar de cerceamento de defesa arguida pelo apelante em razão do julgamento antecipado da lide, entendo que deva ser acolhida.

Da análise dos autos verifica-se que a questão não é apenas de direito, mas que possibilita a produção de provas pelas partes.

No presente caso, o banco em sede de contestação apresentada em 23/07/2020 requereu a dilação do prazo para a juntada da documentação referente ao contrato em questão, tendo em vista a situação de pandemia, pois as atividades não essenciais estão funcionando de forma reduzida e em home office.

Sabe-se que os magistrados e tribunais devem ter cautela e sensibilidade redobradas, para que as normas processuais, especialmente no cenário de pandemia, não se convertam em armadilhas e em fontes originárias de direitos, sendo possível a dilação do prazo para a juntada de documentos acaso seja requerida no prazo da contestação informando a impossibilidade da prática do ato.  As regras estabelecidas nos arts. 221, 222, § 2º, e 223 do CPC permitem a suspensão ou dilação de prazos em hipóteses de justa causa, obstáculo criado para a parte em razão da calamidade pública.

Desse modo, comprovado que a parte não tem condições de exercer o contraditório prévio, com todos os elementos de prova, deve ser autorizada a dilação do prazo.

Nesse contexto, entendo que deva ser anulada a sentença, em razão do cerceamento de defesa, decorrente do julgamento antecipado da lide, em que a parte requereu a produção de prova.   Ante o exposto, voto pelo provimento do 1º apelo para anular a sentença de base. 2º Apelo prejudicado.     Publique-se e cumpra-se.   São Luís, data do sistema.       Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator                               [1]              [1]Art. 932.  Incumbe ao relator:                         I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;               II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;                         III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;               IV - negar provimento a recurso que for contrário a:               a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;               b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;                         c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;                       [2]              [2]Art. 932.  Incumbe ao relator:                         I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;               II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;                         III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;               IV - negar provimento a recurso que for contrário a:               a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;               b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;                         c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;