TJMA - 0809734-90.2017.8.10.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SEXTA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0809734-90.2017.8.10.0001 APELANTE: Estado do Maranhão PROCURADOR DO ESTADO: Ricardo Gama Pestana APELADO: Denilson Abreu ADVOGADOS: Manoel Felinto de Oliveira Netto (OAB MA 9985-A) e Bruno José Siebra de Brito Jorge (OAB MA 8.111) RELATOR: Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho   EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

PRESCRIÇÃO.

OCORRÊNCIA.

APLICAÇÃO DAS TESES DO IRDR N. 0801095-52.2018.8.10.0000.

EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

ART. 932 DO CPC.

I.

Aplica-se ao caso a prescrição quinquenal, contado da data da publicação do quadro de acesso, na forma das teses fixadas no julgamento do IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000.

II.

In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (26.12.2003) e o ajuizamento da ação (25/03/2017), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito.

III.

Apelo conhecido e provido.    DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Maranhão inconformado com a sentença proferida pelo juiz de direito titular da 4ª Vara da Fazenda Pública de São Luís/MA, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer (Promoção por Ressarcimento de Preterição) ajuizada pelo Apelado, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial condenando o Apelante a promover o Apelado em ressarcimento de preterição do posto de Soldado para Cabo PM com efeito a partir 17 de junho de 1998; de cabo para 3º Sargento PM, com efeito a partir 17 de junho de 2004; de 3º Sargento para 2º Sargento PM, com efeito a partir 17 de junho de 2008; de 2º Sargento PM para 1º Sargento PM, com efeito a partir 17 de junho de 2010, de 1º Sargento PM para Subtenente PM, com efeito a partir 17 de junho de 2012 e de Subtenente PM para 2º Tenente PM, com efeito a partir 17 de junho de 2015.

Condenou, ainda, o Estado, a pagar as diferenças de soldos retroativo entre as citadas graduações a ser apurado em liquidação de sentença.

Em suas razões defende o Apelante, preliminarmente, a ocorrência da prescrição de fundo do direito.

No mérito, aduz que o Apelado não comprovou os requisitos para a sua promoção e afirma que não houve erro por parte da administração, indispensável para a configuração da preterição e a consequente concessão da promoção.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso para que seja reconhecida a prescrição da ação e, caso não seja o entendimento, que os pedidos iniciais sejam julgados improcedentes.

Em contrarrazão a parte defende a inexistência da prescrição, vez que se trata de obrigação com trato sucessivo.

No mérito, aduz que o Estado do Maranhão não logrou êxito em demonstrar que não violou o seu direito e ao final pugna pelo não provimento do recurso.

Instada a se manifestar a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso, mantendo-se a sentença de base em todos os seus termos. É o relatório.

Passo a decidir.

Em proêmio, verifico que o presente recurso merece ser conhecido por estar presentes os requisitos de admissibilidade.

Ressalto que a prerrogativa constante do art. 932 do Código de Processo Civil, permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e/ou nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau, inclusive com tese firmada em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.

Passo ao enfrentamento do recurso.

Conforme relatado defende o Estado do Maranhão, preliminarmente, a ocorrência da prescrição do fundo de direito vez que nessa situação aplica-se ao caso o artigo 1º do Decreto 20.910/1932 que determina que todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Entendo assistir razão ao Apelante quanto a ocorrência da prescrição.

Explico.

No IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000 foram fixadas teses segundo as quais aplica-se ao caso a prescrição quinquenal, contada da data da publicação do quadro de acesso, vejamos: Segunda Tese: “Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil – ‘violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição’ – uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da Lei nº 12.016;2009, para o caso de impetração de mandado de segurança”.

Terceira Tese: “O termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – quando não incluído o nome do policial militar prejudicado – ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno”.

No caso em análise, tendo em vista que a publicação do Primeiro Quadro de Acesso, juntado pelo ora Apelado, deu-se tão somente em 26/12/2003 (id 1797153 pág.1) e o ajuizamento da demanda ocorreu apenas em 25/03/2017, tem-se que a pretensão encontra-se fulminada pela prescrição.

O Apelado afirma ter sido prejudicado por erro administrativo, consistente na ausência de promoção a Cabo em 17.06.1998, tendo tal ato repercutido nas demais promoções, no entanto, o ora Apelado manteve-se inerte, ajuizando a Ação Ordinária de Promoção somente em 2017, depois de ocorrida a prescrição.

Nesse sentido: APELAÇÃO.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO.

POLICIAL MILITAR.

PRESCRIÇÃO.

INCIDÊNCIA.

AJUIZAMENTO APÓS CINCO ANOS.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

SENTENÇA REFORMADA.

APELO CONHECIDO E PROVIDO PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO. 1.

A jurisprudência do STJ é no sentido de que, quando a ação visa configurar ou restabelecer situação jurídica, cabe ao servidor reclamá-la dentro do quinquênio seguinte, sob pena de ver seu direito prescrito, consoante estipulado no art. 1º do Decreto 20.910/1932. 2.

Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1431220 / DF.

Ministro HERMAN BENJAMIN.

SEGUNDA TURMA.

Julgado em 27/03/2014) (TJ-MA - AC: 00314671920158100001 MA 0266092017, Relator: NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA, Data de Julgamento: 28/11/2017, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/01/2018) DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

POLICIAL MILITAR.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO.

OCORRÊNCIA.

EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

JUSTIÇA GRATUITA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que "a pretensão de revisão dos atos de promoção no curso da carreira militar, a fim de retificar as datas de suas promoções, sujeita-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável a Súmula 85/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp 22.5949/SC, Rel.

Min.

Olindo Menezes, Desembargador convocado; EDcl no AREsp 526.979/RS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques e EDcl nos EAREsp 305.543/PR, Rel.

Min.

Og Fernandes). 2.

In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (08.02.2010) e o ajuizamento da ação (30.04.2015), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência. 3. 1oApelação conhecida e improvida.2oApelação conhecida e provida. (TJ-MA - AC: 00001109720168100029 MA 0337112018, Relator: JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, Data de Julgamento: 28/03/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/04/2019 00:00:00) Ante o exposto, existindo tese fixada no IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000, bem como precedentes sólidos aptos a embasar a posição aqui sustentada, torna-se imperativa a aplicação do art. 932 do CPC, que ora invoco para, CONHECER E DAR PROVIMENTO AO APELO, reformando a sentença de base para reconhecer a ocorrência da prescrição do fundo do direito e, em consequência, extinguir o processo, com resolução de mérito, bem como condenar o ora Apelado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 15% (quinze por cento) do valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, conforme art. 98, § 3º do NCPC.

PUBLIQUE-SE e, uma vez certificado o trânsito em julgado—o que o Sr.

Coordenador certificará – devolvam-se os autos à Comarca de origem, dando-se baixa.

CUMPRA-SE.

São Luís/MA, 28 de setembro de 2021.  Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator