TJMA - 0815529-77.2017.8.10.0001

9.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS   PROC.

Nº. 0815529-77.2017.8.10.0001     Vistos etc.

Ambas as partes apresentaram recurso de apelação.

Intimem-se os recorridos para oferecimento de contrarrazões.

Transcorrido o prazo legal com ou sem manifestação, nos termos do art. 1.010, §3º do CPC, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça do Maranhão para análise do juízo de admissibilidade dos recursos.

São Luís/MA, data da assinatura eletrônica RAIMUNDO NONATO NERIS FERREIRA Juiz de Direito da 9ª Vara da Fazenda Pública

  9.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS PROC.

Nº. 0815529-77.2017.8.10.0001 EXEQUENTE: SKY SERVICOS DE BANDA LARGA LTDA, GLA BRASIL LTDA., LUIZ EDUARDO BAPTISTA PINTO DA ROCHA, GLOBO COMUNICACAO E PARTICIPACOES S/A EXECUTADO: ESTADO DO MARANHAO SENTENÇA Vistos, etc.   1.

RELATÓRIO Trata-se de embargos à execução fiscal propostos por SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA; GLA BRASIL LTDA; LUIZ EDUARDO BAPTISTA PINTO DA ROCHA e GLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A, já qualificados na inicial, em face da Execução Fiscal (Proc. nº 0807486-54.2017.8.10.0001) que, perante este Juízo, lhe move o ESTADO DO MARANHÃO.

Dizem, inicialmente, que o juízo está garantido por apólice de seguro no valor total exigido.

Alegam ser a SKY empresa prestadora de serviços de “distribuição de programação de televisão multicanal por assinatura em todo o território brasileiro por meio de transmissão direta via satélite”, sendo o referido serviço de “Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH – Direct to Home), modalidade de serviço especial de telecomunicação, regulamentada pelo Decreto nº 2.196/97 e por outros atos normativos expedidos pela Agência Nacional de Telecomunicações”.

Informam que “tais serviços essencialmente na transmissão, por sinais codificados de telecomunicações enviados por satélite, de programas de televisão e de áudio que são captados pelos assinantes por meio de aparelhos receptores especialmente desenvolvidos para isto (antenas, “receivers”, decodificadores e outros equipamentos correlatos)”.

Alegam ainda que a SKY é titular dos direitos de transmissão da programação em todo o território brasileiro, mesmo de programas produzidos e gravados no exterior e “por conta disso, é ela quem contrai com os assinantes vínculo jurídico que tem por objetivo a transmissão, o que é feito através de sua rede”.

Sustentam que a SKY realiza sua operação via satélite sem necessidade de presença física no local da recepção do sinal, de modo que suas “filiais ou sucursais em outros Estados têm finalidade meramente administrativa”.

Informam ainda que a empresa “não possui qualquer representação formal operacional fora do Estado de São Paulo, tendo prestado a sua Inscrição Estadual nº 123817803 tão somente para viabilizar o recolhimento do ICMS aos cofres do Estado do Maranhão”.

Dizem que a embargante SKY foi surpreendida com a lavratura de diversos autos de infrações, através dos quais o Estado do Maranhão formalizou exigências de ICMS em virtude de recolhimentos realizados supostamente a menor durante alguns períodos de 2008, 2010 e 2012 e que mesmo após contencioso administrativo os débitos foram mantidos.

Pediram, em sede de preliminar, que fossem os presentes embargos recebidos no efeito suspensivo.

Em sede de Agravo de Instrumento a decisão judicial de indeferimento do pedido foi mantida, como se analisa dos autos.

Pediram também a exclusão dos coexecutados Gla Brasil; Globo Comunicação e Participações e Luiz Eduardo Baptista Pinto da Rocha do polo passivo da execução fiscal, sob o fundamento de que nenhuma das hipóteses dos artigos 134 e 135 do CTN autorizariam a atribuição de responsabilidade a esses embargantes.

Sustentam que o não pagamento de tributo não gera automaticamente a responsabilidade de terceiros e que, conforme jurisprudência, o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente está condicionado a situações em que fique demonstrado que este agira com excesso de poderes ou infração à lei, o que não está demonstrado no caso concreto.

Aduzem, ainda, que não havendo permissão legal para a corresponsabilização dos administradores e dos sócios da SKY, é imperioso a exclusão dos corresponsáveis do polo passivo da execução fiscal.

Ainda em sede preliminar, alegam a decadência de parte dos débitos do auto de infração nº. *41.***.*00-48-0 – CDA 00274/2017.

Sustentam, nesse ponto, que todos os débitos cujos fatos geradores tenham ocorrido até 09/2008 foram alcançados pelo fenômeno da decadência, eis que a empresa somente foi intimada deles em 05/09/2013, cinco anos depois de suas ocorrências.

Isso porquê, o ICMS é tributo sujeito ao lançamento por homologação e o adicional ao FUMACOP, por ser uma parcela do ICMS, possui o mesmo regime jurídico daquele.

Quanto ao mérito, os embargantes subdividem os débitos em dois grupos: 1) tributação pelo ICMS-comunicação sobre os serviços de meio ou acessórios para a prestação de serviço de comunicação, em especial taxas de adesão, assistência técnica, locação de aparelho e licenciamento de software – CDA 275/2017, decorrente do auto de infração *41.***.*00-51-0, do período de 2010; 2) exigência de ICMS destinado ao Fundo Maranhense de Combate à Pobreza – FUMACOP, que originaram as CDA 277/2017 (auto de infração 5413600255-2), CDA 276/2017 (auto de infração *41.***.*00-52-8) e CDA 274/2017 (auto de infração *41.***.*00-48-0), dos períodos de 2008, 2010 e 2012.

Primeiro grupo – Serviços/atividade acessórias (CDA 275/2017): Segundo os embargantes, a própria fiscalização reconhece não serem os serviços acessórios à prestação da comunicação, serviços ou atividades efetivamente de comunicação em si, pelo fato de serem preparatórios.

Aduzem fora tributado receita de serviços como taxas de adesão, assistência técnica, locação de aparelho e licenciamento de software, o que discordam, vez “que não representam efetiva prestação de serviços de comunicação, de forma que não podem ser tributados pelo ICMS, que possui fato gerador e hipótese de incidência bem delimitados pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional, não sendo possível exigir o ICMS sobre tais valores, especialmente, quando a própria fiscalização reconhece serem apenas acessórios ou preparatórios à comunicação”.

Diz, ainda, que nos termos do art. 2º, III, e art. 12, VII, da Lei Complementar nº 87/96, seria no “momento da efetiva transmissão da mensagem que se considera ocorrido o fato gerador o imposto estadual, quando instalada a relação entre o emissor e o receptor por meio do canal da empresa de comunicação que possibilitará a veiculação da mensagem”.

Aduzem que os valores sobre os quais se pretende exigir ICMS, são, em verdade, serviços que não se afiguram como serviços de comunicação, vez que são apenas atividades-meio necessárias à prestação do serviço de telecomunicação.

Dizem que o valor da assinatura mensal serve para remunerar os custos que a SKY tem para adquirir os direitos de transmissão dos programas, já “as taxas de adesão, de habilitação, dentre outras, têm a finalidade e cobrir os custos técnicos da transmissão, que são mais significativos no início, quando o assinante ingressa no sistema, o que não pode ser considerado como serviço de comunicação”.

Ainda em suas argumentações, dizem os embargantes que a tributação das receitas oriundas de prestação de serviços de assistência técnica, nestas incluídos os valores cobrados pela SKY sobre a rubrica “serviço premium” ou assistência técnica, se referem a valores que também não se confundem com serviços DTH a eles prestados.

Também, segundo os embargantes, os valores recebidos a título de locação de equipamentos e aparelhos receptores (decoders) não se confundem com remuneração pelo serviço de telecomunicação.

Os “equipamentos utilizados na prestação de serviço de telecomunicação seriam necessários para que esta se realize, com ela não se confundem”, segundo os embargantes, em razão do fato de que enquanto a locação de bens tem natureza jurídica de obrigação de dar, a prestação de serviços caracteriza-se como obrigação de fazer, sendo atividades distintas.

Dizem os embargantes quanto ao licenciamento de software, não se trataria de receita oriunda da prestação de serviços de telecomunicação, não podendo compor base de cálculo do ICMS.

Aludem que os serviços acessórios listados na “cláusula primeira do Convênio ICMS nº 69/98, apesar de poderem estar a ela relacionados, em nada se confundem com a prestação do serviço de comunicação, vez que, sendo autônomos e meramente auxiliares, visariam, tão somente, a assegurar a execução do serviço principal ofertado, ou então, lhes conferir outras funcionalidades”.

Diz, assim, que a exigência da CDA 275/2017, que denomina primeiro grupo, se mostraria totalmente improcedente, devendo serem cancelada.

Segundo grupo – FUMACOP (CDA 277/2017, CDA 276/2017 e CDA 274/2017): Segundo os embargantes, as cobranças contidas nas CDAs inseridas no segundo grupo, dizem respeito a ICMS supostamente não recolhidos ao FUMACOP, nos anos de 2008, 2010 e 2012.

Ainda com critérios que dizem ser aplicados, no caso específico dos serviços de televisão por assinatura, o adicional ao FUMACOP, em razão das previsões do RICMS/MA, acaba não majorando efetivamente a carga tributária final incidente sobre a atividade, tratando-se, apenas, de critérios de destinação da arrecadação do ICMS correspondente.

Assim, não há que se falar em recolhimento a menor do ICMS destinado ao FUMACOP, tendo em vista que cabe ao Estado destinar parcela de seu ICMS reduzido ao FUMACOP, sendo a carga tributária a que está sujeita a SKY apenas uma, de 10% sobre as receitas decorrentes de efetiva telecomunicação.

Aduzem, também, a incorreção do cálculo da exigência pretendida pela fiscalização.

A despeito das regras aplicáveis ao cálculo do ICMS incidente sobre os serviços de televisão por assinatura, ao lavrar os autos de infrações, a fiscalização, segundo os embargantes, de maneira totalmente equivocada, teria calculado as diferenças autuadas com base na receita total dos serviços prestados, ignorando o benefício de redução da base de cálculo.

Dizem que a alíquota do FUMACOP de 2% foi simplesmente aplicada sobre uma base de cálculo correspondente à totalidade das receitas da SKY, reduzidas em 50%, conforme disposto na Lei Complementar nº 87/96, para serviços de televisão via satélite não medidos.

Dizem que não fora aplicada a redução referente ao benefício da carga tributária total de 10%, para que a carga total respeitasse os termos do RICMAS/MA, em relação a serviços de telecomunicação, o que resultara erro no cálculo incorrido pela fiscalização.

Pugnam pela nulidade da autuação por violação ao princípio da legalidade, em razão de erro na constituição da base de cálculo, matéria fundamental na definição da constituição do crédito tributário.

Ao final, pugnam pelo recebimento dos presentes com a suspensão da execução, o acolhimento dos embargos, dando-lhes provimento para excluir os corresponsáveis GLA, Globo e Luiz, do polo passivo da execução fiscal, para declarar a decadência dos débitos de janeiro a setembro de 2008 (CDA 274/2017) e por fim reconhecer a inexigibilidade dos títulos executivos que sustentam a execução.

Subsidiariamente, “que seja reconhecido que, com relação ao segundo grupo de autuações, o valor exigido deve ter como base apenas os valores relativos à prestação de comunicação em si, excluindo-se os acessórios/preparatórios”; com relação ao segundo grupo de autuações, ainda, “que seja reconhecido que há erro no cálculo do valor exigido, que não respeitou a regra de redução da carga tributária total, aplicável aos serviços de telecomunicação”.

O ente público apresentou sua impugnação na qual sustenta: 1) inocorrência da decadência, haja vista que a cobrança de FUMACOP não se confunde com a de ICMS.

Nos termos do artigo 2º da Lei Estadual nº. 8.205/2004, o FUMACOP não está inserido na cobrança do ICMS, mas apenas se utiliza da alíquota deste para fins de cálculo do valor devido.

Sustenta ainda que o adicional de arrecadação na alíquota (e não o ICMS em si) possui uma destinação específica, todo o seu valor vai para o Fundo Maranhense de Combate à Pobreza, o que demonstra a vinculação do adicional de alíquota ao fundo.

Dessa forma, o ICMS mantém sua total condição de imposto, isto é, sem nenhuma vinculação ou finalidade específica, ao passo que o adicional na alíquota contém as características de uma contribuição.

Argumenta, portanto, a existência de nítida diferenciação e autonomia entre as duas cobranças, motivo pelo qual o termo inicial do prazo decadencial pelo não pagamento do FUMACOP ocorreu apenas no primeiro dia do ano subsequente ao qual o tributo poderia ser cobrado, ou seja, em 1º de janeiro de 2009, pois não há se falar em pagamento a menor, mas sim em ausência de pagamento do FUMACOP.

Por fim, sustenta ainda, a constitucionalidade da cobrança do FUMACOP, sob o fundamento de que a Constituição, em sua ADCT, permite a Estados, Distrito Federal e Municípios a criação de um fundo de combate à pobreza que seria financiado com a cobrança de um adicional de 2% na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços e supérfluos para os primeiros e de 0.5% sobre o imposto sobre serviços supérfluos para o último ente federado.

Segundo o embargado, a carga tributária prevista no Convênio nº 57/99, limitada a 10% sobre a base de cálculo de serviços de televisão, não limita o Estado do Maranhão a utilizar-se da mesma base de cálculo para aplicação da alíquota do FUMACOP, o que não se confundiria com o ICMS propriamente dito.

Sustenta nesse ponto, que houve pleno atendimento na autuação fiscal da alíquota de 10% do ICMS-Comunicação incidente sobre a base de cálculo tributável.

A carga do imposto fora respeitada e o adicional não entra nessa carga, “simplesmente por possuir autonomia quanto ao tributo, pela vinculação de sua destinação ou pela disposição legal sobre a não consideração do adicional para cálculo em benefícios fiscais”. 2) legitimidade passiva dos corresponsáveis GLA BRASIL LTDA., LUIZ EDUARDO BAPTISTA PINTO DA ROCHA e GLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S.A, vez que estariam configuradas as situações previstas nos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional, pois os embargantes limitaram-se a alegar que não agiram com dolo na administração da sociedade, não produzindo qualquer prova apta a comprovar a ausência de responsabilidade tributária, bem como, os embargantes estarem indicados como corresponsáveis nas CDAs, devendo-se prevalecer a presunção de certeza e liquidez das mesmas. 3) a incidência de ICMS em serviços acessórios ligados ao fornecimento do serviço de comunicação, tais como taxa de adesão, assistência técnica, locação de aparelho e licenciamento de software, segundo o qual, são serviços essenciais ou indispensáveis à comunicação e que formam um conjunto de operações necessárias ao transporte da mensagem, ou seja, aqueles que não podem ser retirados do sistema (rede de transporte), sem prejuízo da comunicação.

Para o embargado, serviço de comunicação é o conjunto de atividades cobrado do destinatário que possibilita a oferta do conteúdo que se quer transmitir entre o emissor e o destinatário, sendo o serviço do ICMS-Comunicação composto dos valores das operações indispensáveis à prestação de serviços de comunicação que são cobrados do destinatário. 4) incidência de ICMS sobre a receita auferida pelo serviço de adesão dos clientes, vez que tratar-se-ia de prestação material onerosa, compulsória e exclusivamente prestada pela operadora de TV por assinatura a seus clientes, sendo um serviço imprescindível para que ocorra a relação comunicativa.

Ainda, ocorreria o mesmo em relação ao serviço de adesão, sem o qual não haveria comunicação, bem como, os serviços de assistência técnica, a locação de aparelho e o licenciamento de software.

Diz a embargada que os serviços de manutenção dos equipamentos constituem base de cálculo para incidência do ICMS, não havendo o que se falar em incidência do ISS, vez que se trata de assistência técnica realizada em seus próprios equipamentos, nos termos da lei complementar nº 116/03.

Diz que os embargantes ao dividirem seus planos de serviços em vários itens, denomina um deles de “mensalidade”, atribuindo-lhe valor diverso dos demais, o que significaria que estariam a definir o que seria tributado ou não pelo ICMS – comunicação.

Segundo o embargado a terminologia utilizada pelos embargantes não pode ser determinante para se definir o que deve ser entendido como serviço a ser tributado pelo ICMS – comunicação.

Pede, portanto, a total improcedência da ação.

Réplica (id. 10427990).

Intimadas as partes sobre o interesse na produção de provas (id. 32257829), ambas manifestaram interesse no julgamento antecipado da lide. É o que convém relatar. 2.

FUNDAMENTAÇÃO Intimadas para produzirem provas as partes pediram o julgamento imediato da lide, motivo pelo qual passa-se ao julgamento no estado em que se acha, conforme art. 355, I, do Código de Processo Civil.

Verifica-se que a questão central gira em torno da legitimidade dos corresponsáveis para figurarem no polo passivo da execução fiscal; se os débitos até 09/2008 contidos na CDA 00274/2017 decaíram; se incide ou não o ICMS sobre serviços acessórios para a prestação de serviço de comunicação (taxas de adesão, assistência técnica, locação de aparelho e licenciamento de software) e se o FUMACOP é devido. 2.1 Das preliminares Acerca do pedido de suspensão da execução, verifico que os autos da ação de execução fiscal nº. 0807486-54.2017.8.10.0001 já se encontram suspensos.

No que tange à legitimidade dos corresponsáveis, verifica-se que a pretensão dos embargantes merece ser acolhida em parte.

Inicialmente, observo que em todas as CDAs que embasam a execução fiscal embargada (Processo nº 0807486-54.2017.8.10.0001), constam os nomes dos corresponsáveis Gla Brasil Ltda; Globo Comunicação e Participações S/A e Luiz Eduardo Baptista Pinto, estando as mesmas em consonância com o art. 202 do CTN, notadamente, o seu inciso I, in verbis:   Art. 202.

O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; Pois bem, em regra, a responsabilidade pelo pagamento dos tributos é da própria sociedade empresária, sendo possível a responsabilização dos sócios-gerentes quanto às obrigações resultantes de atos praticados com excesso de poderes, ou infração de lei, contrato social ou estatutos, consoante disposto no artigo 135, caput e inciso III, do Código Tributário Nacional.

Sobre o assunto, o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1101728/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, é no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que suas ações se subsumam às hipóteses descritas nesse dispositivo.

Assim, o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador.

Nesse sentido:   PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL.

REDIRECIONAMENTO.

DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE POSTERIOR À RETIRADA DO SÓCIO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

A Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp 1.101.728/SP, DJe 23/3/2009, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento que o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias. 2. "O redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da ocorrência da dissolução." (EAg 1105993/RJ, Rel.

Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 01/02/2011). 3.

Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1441047, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 23/09/2014, DJe de 30/09/2014).

No caso dos autos, os embargantes Gla Brasil Ltda; Globo Comunicação e Participações S/A e Luiz Eduardo Baptista Pinto foram indicados nas CDAs por serem os corresponsáveis da empresa, o que de fato são.

No entanto, não devem compor o polo passivo da ação conforme ocorreu nos autos da execução fiscal.

Muito embora a citação tenha sido dirigida exclusivamente a pessoa jurídica SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA e nem um ato constritivo sequer tenha sido direcionado em desfavor dos corresponsáveis, verifico que a capa processual os registrou como réus, junta e indiscriminadamente com a empresa devedora.

Tal fato merece correção.

A situação, entretanto, não representa abalo as CDAs executadas, que se acham plenamente hígidas e cumprem todos os requisitos formais da lei, elencados no artigo 202 do CTN, que por oportuno repito: I) o nome do devedor ou responsável; II) a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III) a origem e natureza do crédito, com menção específica à disposição de lei em que se fundamente; IV) a data em que foi inscrita; V) sendo o caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

A situação também não retira a obrigatoriedade da pessoa jurídica em pagar o débito.

Ora, dissolução irregular da sociedade empresária, bem como outras formas de fraude à execução são causam que possibilitam a citação dos corresponsáveis e a constrição de bens em seu patrimônio.

O momento atual do processo de execução não é este; no entanto, ocorrendo as hipóteses legais, não há óbices para que tais atos ocorram também naqueles autos.

Deve, portanto, ser corrigido o equívoco na autuação processual que incluiu os corresponsáveis como réus; ressalte-se que a despeito deste erro, providência constritiva alguma atingiu o patrimônio destes embargantes, tampouco houve a citação dos tais, de modo que, neste ponto, os presentes embargos à execução antecederam-se como meio de defesa sem que ato processual algum tivesse alcançado os corresponsáveis.

A respeito da preliminar de decadência dos débitos cujos fatos geradores tenham ocorrido até 09/2008 contidos na CDA 00274/2017, verifico que se trata de FUMACOP, alíquota adicional no recolhimento do ICMS, com características de verdadeira contribuição e que possui destinação específica, possuindo assim autonomia em relação do ICMS, que por sua natureza é tributo não vinculado.

O termo inicial do prazo decadencial pelo seu não pagamento ocorreu no primeiro dia do ano subsequente ao qual o tributo poderia ser cobrado, isto é, 1º de janeiro de 2009, não sendo atingido pela decadência, uma vez que a empresa foi intimada dele em 05/09/2013.   2.1 Do Mérito 2.1.1 Da incidência do ICMS A incidência de ICMS sobre serviços de comunicação tem fundamento constitucional:   Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;   Sobre o âmbito de incidência do ICMS, segundo consagrada lição de Geraldo Ataliba: A sua perfeita compreensão e a exegese dos textos normativos a ele referentes evidencia prontamente que toda a ênfase deve ser posta no termo 'operação' mais do que no termo 'circulação'.

A incidência é sobre operações e não sobre o fenômeno da circulação, O fato gerador do tributo é a operação que causa a circulação e não esta." (in Sistema Constitucional Tributário Brasileiro, 1º ed., São Paulo, Ed.

RT, 1966, p 246).   Por seu turno, cabe à Lei Complementar estabelecer todos os elementos que compõem a obrigação tributária, inclusive qual o fato cuja ocorrência faz surgir a obrigação tributária.

No caso em questão, a Lei Complementar nº. 87/96 define os critérios material e temporal do ICMS sobre serviços de comunicação:   Art. 2° O imposto incide sobre: III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; Art. 12.

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;   Assim sendo, da análise dos dispositivos legais acima, extrai-se que o serviço de comunicação relevante juridicamente para fins de tributação pelo ICMS é aquele decorrente de um contrato oneroso de prestação de serviço, do qual resulte efetivamente uma relação de comunicação entre emissor e receptor da mensagem.

Aos Estados-membros autoriza-se tributar não a comunicação em si mesmo considerada, mas a prestação onerosa desse serviço.   2.1.2.

CDA 275/2017 - Da incidência de ICMS sobre “serviços acessórios”   Segundo o art. 150, I, da CF/88, nenhum tributo pode ser estabelecido ou aumentado senão em virtude de lei.

Destarte, somente se pode exigir tributo quando efetivamente se configurar uma situação prevista em lei como tributável.

Arrimada neste entendimento, a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça reconhece não incidir ICMS na prestação de serviços pelas concessionárias de telecomunicações, que constituam em atividades-meio e auxiliares à prestação do serviço de comunicação em si.

Desse modo, não é admissível a dilação da base de cálculo do ICMS-comunicação sobre atividades que são consideradas como preparatórias para a consumação do ato de comunicação em si.

No caso em análise, os denominados “serviços acessórios”: taxa de adesão, assistência técnica, locação de aparelho e licenciamento de software, consubstanciados na CDA 275/2017, decorrente do auto de infração *41.***.*00-51-0, do período de 2010, conforme perspectiva constitucional e aplicando-se o princípio da estrita legalidade tributária, não se enquadram nas hipóteses de incidência do ICMS.

Vejamos o que diz a jurisprudência acerca de cada um destes “serviços acessórios”: A respeito do ICMS sobre locação de aparelhos e licenciamento de softwares, o Superior Tribunal de Justiça já declarou sua não-incidência:   TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

ICMS.

SERVIÇOS SUPLEMENTARES AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.

ATIVIDADE-MEIO.

NÃO INCIDÊNCIA.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. 1.

Os serviços acessórios ou suplementares ao serviço de comunicação, como, v.g., a locação de aparelhos, a manutenção das Estações Rádio-Base, das torres de transmissão, dos softwares de gerenciamento e outros serviços similares, têm a função de proporcionar as condições materiais necessárias à implementação do serviço comunicacional, bem como a sua manutenção, não encerrando fatos geradores da incidência do ICMS, porquanto, por si sós, não possibilitam a emissão, transmissão ou recepção de informações, razão pela qual não se enquadram no conceito de serviço comunicacional, mas, antes, ostentam a natureza de atos preparatórios ou posteriores à atividade tributada. (Precedentes: REsp 703695 / PR, 1ª Turma, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJ 20/09/2005; REsp 622208 / RJ, 2ª Turma, Rel.

Min.

Castro Meira, DJ 17/05/2006; REsp 418594 / PR, 1ª Turma, Rel.

Min.

Teori Zavascki, DJ 21/03/2005; RMS 11368 - MT, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 09/02/2005). 2.

Deveras, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, ambas as Turmas integrantes da 1ª Seção firmaram entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo, à consideração de que a atividade de habilitação não se incluía na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a "procedimento tipicamente protocolar, (...) cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço", serviços "meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita", "meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação" (RESP 402.047/MG, 1ª Turma, Min.

Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.12.2003 e do EDcl no AgRg no RESP 330.130/DF, 2ª Turma, Min.

Castro Meira, DJ de 16.11.2004).

Adotando-se a linha de orientação traçada nesses julgados, e diante do caráter igualmente acessório ou preparatório à prestação do serviço de telecomunicação propriamente dito, de que se revestem os serviços acessórios ou suplementares ao serviço de comunicação, deve ser reconhecida a inexigibilidade do ICMS sobre esses valores. 3.

Nesse mesmo sentido é que a doutrina assenta que: a) "o tributo em tela incide sobre a prestação dos serviços de comunicação (atividade-fim); não sobre os atos que a ela conduzem (atividades-meio).

A simples disponibilização, para os usuários, dos meios materiais necessários à comunicação entre eles ainda não tipifica a prestação do serviço em exame, mas simples etapa necessária à sua implementação"; b) "a Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não é dado, nem ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam"; c) "a série de atos que colocam à disposição dos usuários os meios e modos aptos à prestação dos serviços de comunicação é etapa propedêutica, que não deve ser confundida com a própria prestação destes serviços.

Não tipificando o fato imponível do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência.

De outro lado, é importante termos presente que estas atividades-meio são levadas a efeito em benefício da própria pessoa que realiza o serviço.

Têm por escopo, apenas, possibilitar as atividades-fim, que, estas sim - aproveitam a terceiros." 4.

O Convênio ICMS nº 69/98 dilargou o campo de incidência do ICMS ao incluir em seu âmbito as atividades-meio ao serviço de comunicação, sendo certo que referida inclusão não tem respaldo em Lei Complementar, forma exclusiva de normação do thema iudicandum. 5.

Destarte, em recente jurisprudência: "RECURSO ESPECIAL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

CONVÊNIO 69/98.

SERVIÇO DE INSTALAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA FIXA.

SERVIÇO INTERMEDIÁRIO AO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO.

LEI KANDIR.

LEI DAS TELECOMUNICAÇÕES.

NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS.

INEXISTÊNCIA DE LEI.

IMPOSSIBILIDADE DE PREVISÃO PELO CONVÊNIO.

RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO APENAS PELA FAZENDA ESTADUAL.

DECISÃO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

REFORMATIO IN PEJUS INDEVIDA.

RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1.

Este Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Convênio 69, de 19.6.1998, concluiu, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços.

Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação; (b) o serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele que transmite mensagens, idéias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN.

Assim, não pode o Convênio 69/98 aumentar o campo de incidência do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar. 2.

Os serviços de instalação de linha telefônica fixa não são considerados serviços de comunicação propriamente ditos, nos termos da Lei Kandir e da Lei Geral de Telecomunicações, mas serviços de natureza intermediária.

Não deve, portanto, incidir ICMS sobre essa atividade, pois não há previsão legal nesse sentido, existindo apenas o Convênio 69/98 que disciplina a matéria, no entanto, de forma indevida. 3. É inviável reformar o acórdão recorrido a favor da parte que não interpôs recurso especial, a fim de que, nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, seja considerada indevida a incidência de ICMS sobre os serviços de instalação de telefone fixo, pois, na espécie, estar-se-ia promovendo reformatio in pejus contra a parte recorrente. 4.

Se apenas uma das partes interpõe recurso especial, é vedado ao Tribunal agravar sua situação. 5.

Recurso especial desprovido. (STJ, REsp 601.056/BA, Rel.ª Min.ª DENISE ARRUDA, DJ de 03.04.2006.)   A lei nº 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicações), estabelece que:   Art. 60.

Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações. §1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. §2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicações, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os obrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61.

Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informação de informações. §1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. §2º é assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.   O Convênio ICMS nº 69/98 em sua cláusula primeira estabelece que: “Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada”.

Acerca da incidência do tributo sobre a taxa de adesão e assistência técnica também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:   TRIBUTÁRIO.ICMS E ISS .TV A CABO .

SERVIÇOS DE ADESÃO, DE HABILITAÇÃO, DE INSTALAÇÃO DE PONTO EXTRA, DE MUDANÇA DE SELEÇÃO DE CANAIS, DE INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTO E DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA.

NÃO-INCLUSÃO NO CONCEITO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES PREVISTO NA LEI 8.977/95.INCIDÊNCIA DO ISS.   1.

Segundo a Lei 8.977/95 e o Decreto 2.206/97, o serviço de TV a Cabo é o serviço de telecomunicações que consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte por meios físicos. 2.

Incluem-se nesses serviços os de "interação necessária à escolha da programação e outros usos pertinentes ao serviço, que inclui a aquisição de programas pagos individualmente", a qual deve ser compreendida como sendo todo "processo de troca de sinalização, informação ou comando entre o terminal do assinante e o cabeçal", o qual ocorre eletronicamente, por meio do sistema de envio de sinais de áudio e/ou vídeo, sem haja a necessidade de intervenção direta ou pessoal de interlocutores contratados pela empresa prestadora, externa ao sistema. 3.

A jurisprudência desta Corte pacificou entendimento no sentido de não incidir o ICMS sobre o serviço de habilitação do telefone móvel celular. 4.

A uniformização deu-se a partir da interpretação do disposto no art. 2º, III, da LC 87/96, o qual só contempla o ICMS sobre os serviços de comunicação stricto sensu, não sendo possível, pela tipicidade fechada do direito tributário, estender-se aos serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação. 5.

Aplicação analógica da jurisprudência relativa ao serviço de habilitação do telefone móvel celular à hipótese dos autos, que também envolve a prestação de serviços acessórios ou preparatórios ao de comunicação via TV a Cabo. 6.

Incidência do ISS sobre os serviços de assistência técnica, de adesão, de instalação de equipamentos e de ponto extra, mudança na seleção de canais e habilitação de decodificador, nos termos do Item 21 da Lista de Serviços anexa ao DL 406/68. 7.

Recurso especial da FAZENDA MUNICIPAL parcialmente conhecido e, no mérito, provido. 8.

Recurso especial da empresa conhecido e provido. (REsp 710.774/MG, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2006, DJ 06/03/2006, p. 332)   Sobre tributação de locação de equipamentos, o STJ já pacificou o entendimento de que “Os serviços de habilitação e locação de telefones móveis celulares e de assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação) não sofrem a incidência do ICMS”. (REsp 945.037/AM, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009).

Em caso semelhante, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, alinhado com este entendimento, assim decidiu:   DIREITO TRIBUTÁRIO.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

ICMS-COMUNICAÇÃO.

TELEMAR NORTE LESTE S/A.

DESCONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

BASE DE CÁLCULO RELATIVA À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO.

ART. 60, DA LEI Nº 9.472/97.

RECEITAS AUTUADAS EM DESCONFORMIDADE COM O ART. 155, INC.

II, CF/88 C/C ART. 2º, III, E ART. 13, INC.

III, § 1º, INC.

II, ALÍNEA "A", DA LEI COMPLEMENTAR 87/96.

CONVÊNIO ICMS Nº 69/98.

AMPLITUDE DO ROL DE SERVIÇOS ALCANÇADOS PELO ICMS-COMUNICAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE FECHADA.

LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS.

ATIVIDADES-MEIO OU SERVIÇOS COMPLEMENTARES NECESSÁRIOS À ULTIMAÇÃO DO SERVIÇO FIM.

AUXÍLIO À LISTA (SERVIÇO 102).

SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO.

ART. 61, LEI Nº 9.472/97.

NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.

PRECEDENTES DO STJ.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

MAJORAÇÃO.

CRITÉRIOS DO ART. 20, §§3º e 4º, DO CPC.

PROCEDÊNCIA. - A abrangência do termo "serviço de comunicação" é trazida pela Lei Complementar nº 87/96, incidindo o tributo ICMS-comunicação sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art.2º, III). - Somente a transmissão, emissão ou recepção dos serviços de telecomunicação ensejam a tributação por meio do ICMS, uma vez que tais serviços se encontram enumerados no art. 60 da Lei nº 9.472/97, de forma que é vedada a incidência do tributo sobre serviços não previstos em tal dispositivo, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade estrita e da tipicidade fechada. - Não é possível uma ampliação da base de cálculo do ICMS-comunicação, para inclusão de "outras receitas", derivadas da locação de equipamentos, atividades-meio ou serviços complementares, pois, ainda que estejam interligadas aos serviços de telecomunicação, não se subsumem ao art . 13, inc.

III, § 1º, inc.

II, alínea "a", da LC 87/96. - Não tem amparo, portanto, na Lei Complementar n.º 87/96 a cláusula primeira do Convênio n.º 69/98, que inclui as referidas atividades preparatórias na base de cálculo do ICMS-comunicação. (REsp 816.512/PI, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 13/10/2010). - O "serviço de informação 102", que possibilita a identificação entre números, não se confunde com serviço de comunicação, sua natureza é de serviço de valor adicionado (art. 61, da Lei nº 9.472/97), uma vez que tem existência própria e apenas se utiliza da rede de telecomunicações para ser prestado. - Nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, a verba honorária será fixada consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas "a", "b" e "c" do § 3º do artigo 20, do CPC. - Considerada a natureza especializada do trabalho realizado pelo advogado e o proveito econômico da causa, cabível a majoração da verba honorária arbitrada. - Sentença confirmada no reexame necessário. - Primeiro recurso provido e segundo recurso prejudicado. (TJMG- Ap Cível/Reex Necessário 1.0024.11.004194-4/001, Relator(a): Des.(a) Heloisa Combat , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/03/2014, publicação da súmula em 02/04/2014)   Ainda o STJ, no julgamento do Resp. nº 1.176.753/RJ, submetido ao rito dos recursos representativos de controvérsia, assim decidiu:   PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SERVIÇOS CONEXOS (SUPLEMENTARES) AO DE COMUNICAÇÃO (TELEFONIA MÓVEL): TROCA DE TITULARIDADE DE APARELHO CELULAR; CONTA DETALHADA; TROCA DE APARELHO; TROCA DE NÚMERO; MUDANÇA DE ENDEREÇO DE COBRANÇA DE CONTA TELEFÔNICA; TROCA DE ÁREA DE REGISTRO; TROCA DE PLANO DE SERVIÇO; BLOQUEIO DDD E DDI; HABILITAÇÃO; RELIGAÇÃO.

NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. 1.

A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87/96, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º, III, da LC87/96). 2.

A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio de telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta sim, passível de incidência pelo ICMS.

Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS. 3.

Não merece reparo a decisão que admitiu o ingresso de terceiro no feito, pois o art. 543-C, §4º, do CPC autoriza que o Ministro Relator, considerando a relevância da matéria tratada em recurso especial representativo da controvérsia, admita a manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na questão jurídica central. 4.

Agravo regimental de fls. 871/874 não provido.

Recurso especial não provido.

Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ”. (REsp 1176753/RJ, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO.

Julgado em 28/11/2012, Dje 19/12/2012).   Pelo exposto, quanto aos chamados serviços acessórios de comunicação, taxa de adesão, assistência técnica, locação de aparelho e licenciamento de software, tenho certo o entendimento de que não são considerados serviços de telecomunicação propriamente dito, razão pela qual não deve incidir a cobrança de ICMS sobre eles, o que enseja a nulidade do auto de infração *41.***.*00-51-0 e da CDA 275/2017 correspondente. 2.1.3 CDA 277/2017, CDA 276/2017 e CDA 274/2017 - Incidência do FUMACOP A Constituição Federal prevê a instituição de Fundos de Combate à Pobreza, bem como diz que o financiamento se dará pela instituição de um adicional de 2% do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na Lei Complementar de que trata o art. 155, §2º, XII da Constituição (art. 82, §1º do ADCT da Constituição Federal).

Art. 82.

Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. § 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, §2º XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

O art. 83 do ADCT prevê que lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II e 82, §2º, sendo que o Estado do Maranhão editou a lei nº 8.205/2004, criando o Fundo Maranhense de Combate à Pobreza – e instituindo o adicional de 2% na alíquota de ICMS sobre produtos e serviços supérfluos, dentro os quais há previsão do serviço de comunicação, in verbis:   Art. 5º- O adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto de Circulação de Mercadoria e Serviços - ICMS incidirá sobre os seguintes produtos e serviços: I - cigarros, cigarrilhas, charutos e fumos industrializados; II - bebidas alcoólicas, cervejas e chopes; III - ultraleves e suas partes e peças; IV - asas-delta; V - balões e dirigíveis; VI - partes e peças dos veículos e aparelhos indicados nas alíneas anteriores; VII - embarcações de esporte e recreio, esquis aquáticos e jetesquis; VIII - gasolina; IX - armas e munições, exceto as destinadas às Polícias Civil e Militar e às Forças Armadas; X - jóias, não incluídos os artigos de bijuteria, de metais preciosos ou de metais folheados ou chapeados de metais preciosos e de pérolas naturais ou cultivadas, de pedras preciosas ou semipreciosas, pedras sintéticas ou reconstituídas; XI - perfumes importados; XII - pólvoras propulsivas, estopins ou rastilhos, cordéis detonantes, escorvas (cápsulas fulminantes), espoletas, bombas, petardos, busca-pés, estalos de salão e outros fogos semelhantes, foguetes, cartuchos, dinamites e explosivos para emprego na extração ou construção, foguetes de sinalização, foguetes e cartuchos contra granizo e semelhantes, e fogos de artifício; XIII - serviços de telefonia, telex, fax e outros serviços de telecomunicações, inclusive serviço especial de televisão por assinatura; XIV - energia elétrica, exceto para consumidores residenciais até 100 quilowatts/hora.   Quanto à alegada existência do convênio ICMS, este não tem o condão de afastar os arts. art. 80, II; 82 §2º e 83 do ADCT da Constituição Federal, bem como os arts. 1º e 2º e 5º da lei Estadual nº 8.205/2004.

Ademais, isenções tributárias devem ser interpretadas restritivamente, e, no caso presente, como já falado anteriormente, há previsão Constitucional do Fundo, bem como do adicional a incidir sobre serviço supérfluo.

Portanto, há previsão constitucional de criação do FUMACOP, bem como existe a legislação estadual que o disciplina, como mencionado acima, sendo legítima a cobrança do Estado do Maranhão conforme estabelecido nas CDAs 277/2017 (auto de infração 5413600255-2), CDA 276/2017 (auto de infração *41.***.*00-52-8) e CDA 274/2017 (auto de infração *41.***.*00-48-0) que gozam da presunção de certeza e liquidez, conforme art. 204 do Código Tributário Nacional.

Na hipótese em comento, a cobrança do adicional na alíquota do ICMS encontra amparo na legislação tributária constitucional e infraconstitucional, contudo defende a parte embargante que, por ser prestadora de serviço de televisão por assinatura, é optante de convênio ICMS, motivo pelo qual o imposto não deve ultrapassar 10% do valor dos serviços prestados.

Não lhe assiste razão.

A Administração Pública mantém o respeito aos benefícios pactuados no referido convênio, não havendo falar que a imposição do adicional ao fundo implica na revogação da vantagem ou que o percentual deveria ser descontado dos 10% ao ICMS, pois a redução da base de cálculo do ICMS e o Fundo de Combate à Pobreza são exações fiscais distintas e constitucionalmente previstas, não podendo ser aplicado o convênio de forma plena e irrestrita.

Caso assim não fosse, estar-se-ia diante de um benefício fiscal concedido sem a existência de previsão legal.

O Convênio autorizou a redução da base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de televisão por assinatura, a prerrogativa não se estende ao FUMACOP.

Nessa mesma linha: TJMS-AC:08351302020148120001 MS, Relator Des.

Alexandre Bastos, Data de Julgamento: 05/03/2020, 4ª Câmara Cível, Data de Públicação: 06/06/2020).

No que tange aos pedidos subsidiários feitos pelo embargante, verifico que as alegações não foram comprovadas nem através da petição inicial seguida de seus documentos, nem quando intimada a parte para produzir provas, oportunidade na qual o embargante rejeitou a produção probatória e pediu o imediato julgamento da lide.

Note-se, nesse quesito que nos termos do artigo 373 do CPC, é do autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito.

Além disso, o artigo 434 do CPC dispõe que compete à parte instruir a petição inicial com os documentos destinados a comprovar suas alegações.

Nesse sentindo, o embargante não se desincumbiu do ônus de demonstrar suas alegações, posto que não trouxe nenhum documento capaz de afastar a presunção de certeza e liquidez da dívida ativa (art. 3º da LEF). 3.

DISPOSITIVO Diante do exposto, determino que seja retirado do polo passivo contido na capa dos autos da execução fiscal (Proc. nº. 0807486-54.2017.8.10.0001) os nomes de GLA BRASIL LTDA, LUIZ EDUARDO BAPTISTA PINTO DA ROCHA e GLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A, mantendo-se tão somente o nome da empresa SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA.

Tal circunstância não tem o condão de afastar a presunção de certeza e liquidez atribuída às CDAs, nem de impedir o redirecionamento/corresponsabilidade destes, se preenchidos os requisitos da lei.

Decadência não reconhecida.

Quanto ao mérito, JULGO PROCEDENTE EM PARTE OS EMBARGOS, para declarar a nulidade do auto de infração *41.***.*00-51-0 e respectiva CDA 275/2017, por se tratar de tributação de serviços acessórios.

Determino, todavia, o prosseguimento da execução fiscal em relação aos autos de infrações e respectivas CDAs que dizem respeito ao Fundo Maranhense de Combate à Pobreza, a saber: CDA 277/2017 (auto de infração 5413600255-2), CDA 276/2017 (auto de infração *41.***.*00-52-8) e CDA 274/2017 (auto de infração *41.***.*00-48-0).

Condeno o embargado ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da CDA 275/2017, proporcionais a sua sucumbência (nos termos do artigo 85, §3º, inciso III c/c §4º, inciso I e §14 do CPC).

Condeno, ainda, o embargante em honorários advocatícios incidentes no importe de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado das CDAs 277/2017, 276/2017 e 274/2017, proporcionais a sua sucumbência.

Translade-se cópia desta sentença para os autos principais, após o trânsito em julgado, arquive-se.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

São Luís/MA, data da assinatura eletrônica.

RAIMUNDO NONATO NERIS FERREIRA Juiz de Direito da 9ª Vara da Fazenda Pública