TJMA - 0802830-15.2021.8.10.0001

Juízo de Direito da 5ª Vara Cível do Termo Judiciário de São Luis Secretaria Judicial Única Digital das Varas Civéis do Termo de São Luis PROCESSO: 0802830-15.2021.8.10.0001 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ESPÓLIO DE: MAGNO BARROS DA SILVA, SILVESTRE BARROS DA SILVA Advogados/Autoridades do(a) ESPÓLIO DE: CLAUDIO MARCELO DE SOUZA - OAB/MA 16308, EDMAR RAMON BORGES SERRA - OAB/MA 15227 Advogado/Autoridade do(a) ESPÓLIO DE: EDMAR RAMON BORGES SERRA - OAB/MA 15227 ESPÓLIO DE: BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO Advogados/Autoridades do(a) ESPÓLIO DE: MANUELA SAMPAIO SARMENTO E SILVA - OAB/MA 12883-A, ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO - OAB/MA 11812-A SENTENÇA: MAGNO BARROS DA SILVA e SILVESTRE BARROS DA SILVA ajuizaram ação em face de BV FINANCEIRA S.A.

CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO pleiteando a declaração de inexistência de débito cumulada com obrigação de fazer e tutela antecipada de urgência.

Em apertada síntese, alegam os Requerente que o primeiro financiou junto ao Requerido – BV Financeira, um automóvel, cujo bem era fruído pelo segundo Requerente, consumidor final.

Relatam que a avença foi firmada pelo contrato nº 12.***.***/0054-59, e o pagamento das parcelas era realizado através de boleto bancário.

Aduzem que sempre pagaram as parcelas tempestivamente, porém enfrentaram dificuldades em pagar a parcela de n.º 31, com vencimento aos dias 17/03/2020.

Portanto, na tentativa de negociar, com o Requerido – BV Financeira, o pagamento dessa parcela em atraso, realizou contato através do Whatsapp, sendo-lhes disponibilizado o boleto para pagamento, que foi adimplido aos 17/04/2020.

Alegam que, após o devido pagamento do boleto, o Requerido – entrou em contato com o primeiro Requerente cobrando o pagamento daquele boleto, informando o Requerente que já havia efetuado o pagamento, tendo reiterado o Requerido alegou que não havia recebido o pagamento.

Os Requerentes informam que ao diligenciarem ao canal onde obtiveram o boleto, verificaram que estavam bloqueados e possivelmente tinham sido vítimas de fraude.

Asseveram que registraram boletim de ocorrência policial e reclamação junto ao Procon, sendo esta inexistosa.

Requerem, a concessão da medida liminar para que a empresa ré se abstenha de inscrever o nome do primeiro requerente nos serviços de proteção ao crédito (SPC/SERASA) ou, caso já estiver lançado, faça a sua exclusão.

No mérito, pontua que a situação lhes causou constrangimentos, razão pela qual pedem seja declarada a inexistência do débito, a sua repetição em dobro, com seus acréscimos legais, bem como indenização por danos morais, com a consequente baixa nos cadastros restritivos de crédito, além do pagamento de indenização por danos morais.

Pugnaram, ainda, pelo deferimento da assistência judiciária gratuita, a inversão do ônus da prova, e a condenação da Requerida nos ônus da sucumbência.

Com a inicial, colacionaram documentos.

No despacho (Id. 40348435) deferiu-se o pedido de gratuidade da Justiça, bem como, determinou-se a citação da parte demandada para contestar a ação.

Devidamente citada a Requerida, habilitou-se nos autos e apresentou contestação (Id. 41987176), na qual pede a retificação do polo passivo, para que lá conste o Banco Votorantim S.A, suscita preliminarmente a ilegitimidade ativa do Autor Silvestre Barros da Silva, carência de ação ante a sua ilegitimidade passiva ad causam, falta de interesse processual e cerceamento de defesa em razão da juntada de boleto ilegível.

No mérito, argui que não possui responsabilidade pela emissão do boleto e dos prejuízos causados ao autor, uma vez que a fraude foi auferida por terceiro e que por esta razão e por não haver defeito no serviço, não deve ser responsabilizado.

Afirma que não utiliza o WhatsApp como canal de atendimento para seus clientes e que há avisos aos seus clientes sobre possíveis fraudes que podem ocorrer por terceiros.

Assim, requer a improcedência da presente demanda.

Os autores não apresentaram réplica, conforme certificado nos autos (id. 52652664).

Intimados a especificarem as provas que ainda pretendiam produzir (Id. 52652671), o Requerido se manifestou nos autos (Id. 53681595), informando não ter mais provas a produzir, pleiteando o julgamento antecipado do feito.

Por sua vez, os Autores deixaram decorrer in albis o prazo assinalado (Id. 54192370).

Os autos vieram conclusos.

Brevemente relatados os fatos, passo a decidir.

A tramitação processual ocorreu de forma regular, com efeito, dispõe o art. 355, I, do Código de Processo Civil/2015, que o juiz conhecerá diretamente do pedido, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir outras provas, o que se aplica ao presente caso.

Destaco que ao caso em exame se aplicam as regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, em especial, a regra de inversão do ônus da prova, incrustada em seu art. 6°, inciso VIII, haja vista a relação de consumo existente entre as partes e a hipossuficiência do consumidor, documentalmente comprovada.

Por conseguinte, entendo pela inversão do ônus da prova, conforme prevê o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, inciso VIII.

No entanto, isso não desincumbe a parte autora de comprovar os fatos mínimos do seu Direito alegado, em decorrência do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em análise aos autos, verifico que há questões preliminares a serem resolvidas.

O Requerido relata, inicialmente, que foi aprovada pela Assembleia Geral de ambas as empresas a cisão parcial da BV Financeira S.A. – Crédito, Financiamento e Investimento, com versão de parcela de seu patrimônio para o Banco Votorantim S.A., que aguarda a homologação no Banco Central do Brasil para produção plena dos seus efeitos perante terceiros, motivo pelo qual o Banco Votorantim S.A. sucederá a BV Financeira S.A. – Crédito, Financiamento e Investimento em todos os direitos e obrigações relacionadas a esta demanda, com início de vigência no dia 1.º/8/2020 (primeiro de agosto de dois mil e vinte).

Diante dessa informação, comprovada pelos documentos juntados aos autos com a contestação (Id. 41986473), defiro a retificação do polo passivo da demanda para que passe a constar como único Requerido BANCO VOTORANTIM S.A.

Com relação a preliminar de ilegitimidade ativa do requerente Silvestre Barros da Silva, faço os seguintes esclarecimentos: Nos termos do art. 2º do CODECON - Lei 8.078/90: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final”.

A legitimidade segundo LIEBMAN, "é a pertinência subjetiva da ação".

Os terceiros que sofrem prejuízos decorrentes de fato do serviço, também denominados "bystanders", são considerados consumidores por equiparação, nos termos do art. 17 , do Código de Defesa do Consumidor , razão pela qual a responsabilidade civil do fornecedor, também perante eles, é do tipo objetiva, Ocorre que no caso dos autos inexiste provas de que o Autor Silvestre Barros da Silva seja quem de fato possui a posse do referido veículo, portanto, não há como reconhecer a pertinência subjetiva para demandar no presente feito, razão pela qual acolho a preliminar de Noutro giro, a alegação de ilegitimidade passiva é questão que se confunde com o mérito e com ele será solvida.

In casu, alega a parte autora que possui um contrato de financiamento de veículo com a ré, sendo que entrou em contato a fim de realizar o pagamento de parcela atrasada.

Sustenta que realizou ligação para o réu.

Ato contínuo, as transações foram realizadas através do aplicativo whatsapp, quando recebeu o boleto para quitação do débito.

Após a realização do pagamento continuou sendo cobrado pela dívida, haja vista o boleto pago ter sido fraudado, pois, não era reconhecido pela instituição financeira credora.

Em contestação, o requerido sustenta a inexistência do dever de indenizar, pois, não atuou na transação narrada pelo autor.

Assim, são pontos controvertidos: a) falha na prestação de serviços e b) dever de indenizar.

De acordo com as provas dos autos, nota-se que o autor foi vítima de um golpe por estelionatários.

Denota-se que a transação do pagamento ocorreu via aplicativo de telefone celular “WhatsApp”, canal não disponibilizado pelo Requerido.

Ainda, verifica-se do boleto que o favorecido não seria a instituição financeira ré, mas sim um terceiro estranho ao feito – cuja qualidade do documento, em parte ilegível, permite visualizar apenas alguns dados (Id. 40291795): - BENEFICIÁRIO: NEON PARTICIPAÇÕES; - RAZÃO SOCIAL: (…) MOURÃO PEREIRA.

Ademais, o Autor não logrou êxito em provar que a transação empresa/cliente, deu-se na agência ou empresa pertencente ao Requerido.

A fraude é evidente.

Trata-se de phishing.

O termo "phishing", oriundo do inglês (fishing) que quer dizer pesca, é uma forma de fraude eletrônica, caracterizada por tentativas de adquirir dados pessoais de diversos tipos; senhas, dados financeiros como número de cartões de crédito e outros dados pessoais.

O "phishing" também consiste em um fraudador se fazer passar por uma pessoa ou empresa confiável enviando uma comunicação eletrônica.

Isto ocorre de várias maneiras, principalmente por email, mensagem instantânea, SMS, dentre outros.

Como o nome propõe ("phishing"), é uma tentativa de um fraudador tentar "pescar" informações pessoais de usuários desavisados ou inexperientes.

Sobre o tema, transcrevo a recente jurisprudência: RECURSO INOMINADO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA.

RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO ACOLHIDA.

DEMAIS PRELIMINARES AFASTADAS.

MÉRITO.

PAGAMENTO DE BOLETO FRAUDULENTO.

AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE QUE OS BANCOS CONSTANTES COMO EMISSOR E BENEFICIÁRIO DO BOLETO CONCORRERAM PARA O DANO.

NÃO OBSERVÂNCIA DA RECLAMANTE AO DEVER DE DILIGÊNCIA.

BOLETO BANCÁRIO ENVIADO POR TERCEIRO EM CANAL DE COMUNICAÇÃO NÃO OFICIAL DO BANCO VOTORANTIM S.A.

EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE VERIFICADA.

ART. 14, § 3º, INCISO II, DO CDC.

DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE.

SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 5ª Turma Recursal dos Juizados Especiais - 0026033-47.2020.8.16.0182 - Curitiba - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO JÚLIA BARRETO CAMPELO - J. 26.07.2021)(TJ-PR - RI: 00260334720208160182 Curitiba 0026033-47.2020.8.16.0182 (Acórdão), Relator: Júlia Barreto Campelo, Data de Julgamento: 26/07/2021, 5ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, Data de Publicação: 26/07/2021) Emissão de boleto em fraude.

Pagamento de financiamento.

Emissão de boleto por terceiros em fraude.

Uso da plataforma da recorrente para abertura de conta.

Não emissão de boleto pela financeira responsável.

Financeira ou recorrente que não enviaram e-mail com o boleto.

Uso de dados de responsabilidade da Financeira.

Beneficiário da fraude terceiro que não integrou a lide.

Falta de cuidados básicos do autor que não recebeu e-mail da financeira para o pagamento do financiamento.

Prejuízo que deve ser suportado pelo autor.

Recurso a que dá provimento. (TJ-SP - RI: 00046878920198260281 SP 0004687-89.2019.8.26.0281, Relator: Raul Márcio Siqueira Junior, Data de Julgamento: 26/03/2021, Primeira Turma Civel e Criminal, Data de Publicação: 26/03/2021) RECURSOS INOMINADOS.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO, CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LIBERAÇÃO DE GRAVAME VEICULAR.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ULTRA PETITA ACOLHIDA QUANTO À DESCONSTITUIÇÃO DO DÉBITO RELATIVO AO FINANCIAMENTO DO VEÍCULO PÁLIO.

AUSÊNCIA DE PEDIDO NO PONTO.

ALEGAÇÃO DE QUITAÇÃO DE FINANCIAMENTO VEICULAR MEDIANTE BOLETO BANCÁRIO.

FRAUDE NA EMISSÃO DO TÍTULO EVIDENCIADA.

VALORES PAGOS NO BOLETO AO BENEFICIÁRIO AGIBANK QUE FORAM REPASSADOS A TERCEIROS E NÃO AO CREDOR ORIGINÁRIO BV FINANCEIRA.

CONTEXTO PROBATÓRIO QUE AFASTA O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO BANCO CREDOR DO FINANCIAMENTO E OS PREJUÍZOS ALEGADOS.

TÍTULO QUE NÃO FOI SOLICITADO AOS CANAIS DE ATENDIMENTO DO BANCO.

AUSÊNCIA DE ILICITUDE NA MANUTENÇÃO DA COBRANÇA E INSCRIÇÃO DO NOME DO AUTOR NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO PELO CREDOR ORIGINÁRIO.

CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS AFASTADA E DA OBRIGAÇÃO DE QUITAÇÃO DO SALDO DEVEDOR PELO VALOR PAGO NO BOLETO FRAUDADO, POR SER DISTINTO DO SALDO DEVEDOR APURADO PELO CREDOR FIDUCIÁRIO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO BENEFICIÁRIO DO BOLETO AFASTADA (AGIBANK).

RESPONSABILIDADE DO BANCO QUE FOI O DESTINATÁRIO DO RECURSO, POR NÃO COMPROVAR A ADOÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA NECESSÁRIAS NA EMISSÃO DE BOLETOS PELOS SEUS CORRENTISTAS, PROPICIANDO A OCORRÊNCIA DE FRAUDES.

DEVER DO RÉU AGIBANK DE RESTITUIR DE FORMA SIMPLES O VALOR RECOLHIDO.

RECURSO DA RÉ BV FINANCEIRA PROVIDO.RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO.(TJ-RS - Recurso Cível: *10.***.*10-15 RS, Relator: Mara Lúcia Coccaro Martins Facchini, Data de Julgamento: 29/09/2020, Primeira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 01/10/2020) Ressalte-se que o defeito do serviço é pressuposto indispensável para a responsabilidade, de maneira que, se não houver defeito, não haverá nexo de causalidade entre o dano do consumidor e a ação do fornecedor.

Na presente ação não houve o alegado defeito no serviço, pois diante da ineficácia do pagamento realizado pelo Requerente, bem como do inadimplemento contratual, é regular a inscrição nos cadastros de proteção ao crédito.

Por sua vez, a fraude de terceiro, alheia à atividade do Requerido, configura fortuito externo.

Destarte, não se discute que na relação de consumo os riscos do negócio e da atividade competem sempre ao fornecedor do serviço quando se trata de fortuito interno, porque, ainda que inevitável e imprevisível, nesse âmbito o fato está ligado à própria atividade do fornecedor.

Por outro lado, no caso de fortuito externo, ou seja, aquele que trata de evento estranho à organização ou à atividade empresarial, o fornecedor do serviço não tem o dever de suportar os riscos, excluindo-se a responsabilidade objetiva .

Veja-se, que de acordo com o Código de Defesa do Consumidor: Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (…) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Na hipótese indicada acima, não há nexo de causalidade entre o agir da ré e o dano experimentado pela parte autora.

Consequentemente, ausente falha na prestação de serviços do Requerido, a improcedência da demanda é medida que se impõe.

Portanto, resta ao Requerente procurar indenização contra o fraudador, não podendo transferir seu prejuízo aos Requeridos, diante da ausência de conduta fraudulenta destes e, logo, inexistente nexo causal com o dano.

Assim, não devem prosperar os pedidos do Requerente pelos fatos descritos em inicial, pois ausentes de provas, ônus que incumbia ao Requerente, mesmo que amparado pela lei consumerista.

Isto posto, evidente é que o autor não trouxe aos autos provas suficientes a embasar suas alegações, motivo pelo qual deixo de acolher os pedidos de declaração de inexistência do débito, e repetição do indébito, bem como, a indenização por danos morais.

Diante do todo explicitado, julgo IMPROCEDENTES os pedidos do autor e, em consequência, extingo o presente feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno, assim, o Autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% quinze por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade permanecerá suspensa por força do que determina o artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil/2015, por ser beneficiário da gratuidade da justiça.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

São Luís(MA), 18 de outubro de 2021.

Juíza ALICE DE SOUSA ROCHA Titular da 5ª Vara Cível.

Juízo de Direito da 5ª Vara Cível do Termo Judiciário de São Luis Secretaria Judicial Única Digital das Varas Civéis do Termo de São Luis PROCESSO: 0802830-15.2021.8.10.0001 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ESPÓLIO DE: MAGNO BARROS DA SILVA, SILVESTRE BARROS DA SILVA Advogados/Autoridades do(a) ESPÓLIO DE: CLAUDIO MARCELO DE SOUZA - OAB/MA16308, EDMAR RAMON BORGES SERRA - OAB/MA15227 Advogado/Autoridade do(a) ESPÓLIO DE: EDMAR RAMON BORGES SERRA - OAB/MA15227 ESPÓLIO DE: BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO Advogado/Autoridade do(a) ESPÓLIO DE: MANUELA SAMPAIO SARMENTO E SILVA - OAB/MA12883-A ATO ORDINATÓRIO Em virtude das atribuições que me são conferidas por lei e, em obediência ao que dispõe o artigo 93, inciso XVI da Constituição Federal, bem como o artigo 203, § 4º, do Código de Processo Civil, regulamentados pelo Provimento 22/2018 da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Maranhão, quanto aos atos ordinatórios, INTIMO as partes para, no prazo de 10 (dez) dias, caso queiram, manifestarem-se sobre as questões de direito relevantes à elaboração da decisão de mérito, bem como sobre a delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando as provas que ainda pretendem produzir, com indicação da finalidade de cada uma (vide artigos 6º e 7º do CPC/2015).

São Luís, 15 de setembro de 2021.

WELLES DOS SANTOS COELHO Auxiliar Judiciário Matrícula 161075

Juízo de Direito da 5ª Vara Cível do Termo Judiciário de São Luis Secretaria Judicial Única Digital das Varas Civéis do Termo de São Luis PROCESSO: 0802830-15.2021.8.10.0001 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ESPÓLIO DE: MAGNO BARROS DA SILVA, SILVESTRE BARROS DA SILVA Advogados do(a) ESPÓLIO DE: CLAUDIO MARCELO DE SOUZA - OAB/MA 16308, EDMAR RAMON BORGES SERRA - OAB/MA 15227 Advogado do(a) ESPÓLIO DE: EDMAR RAMON BORGES SERRA - OAB/MA 15227 ESPÓLIO DE: BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO  DESPACHO Proceda-se a citação da(s) parte(s) demandada(s) para apresentar(em) contestação(ões), no prazo de 15 (quinze) dias, sob a pena de revelia; ficando ciente que, caso não seja(m) apresentada(s) defesa(s), se presumirão aceitos por ela como verdadeiros todos os fatos articulados pela parte autora (art. 344 do CPC/2015).

Havendo contestação(ões) e após a sua juntada aos autos, fica ciente a demandante que terá o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar réplica.

No que diz respeito ao pedido de inversão do ônus da prova, será decidido quando do saneamento e organização do processo(CPC/15, art. 357, III).

Defiro o pedido de gratuidade da Justiça(CPC/15, art. 98).

E, após a angularização este juízo decidirá sobre o pedido de tutela provisória, quando então, se obterá mais elementos consistentes para fins de conduzir a um juízo de concessão e/ou indeferimento da medida pleiteada.

Publique-se.

Serve o presente de carta e/ou mandado de citação.

Cumpra-se.

São Luís (MA), 28/01/2021.

Juíza ALICE DE SOUSA ROCHA Titular da 5ª Vara Cível do Termo Judiciário de São Luís(MA)