TJMA - 0809982-30.2021.8.10.0029

Quinta Câmara Cível Apelação Cível n.° 0809982-30.2021.8.10.0029 Origem: 1ª Vara Cível da Comarca de Caxias Apelante: Banco ItauCard S/A Advogado: Eny Ange Soledade Bittencourt de Araújo – OAB/BA n° 29.442 Apelado: Tibério da Rocha Ribeiro Gonçalves Advogado: Alexandre Magno Ferreira do Nascimento Júnior – OAB/PI n° 17.990 Relator: Desembargador Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Banco ItauCard S/A, na qual pretende a reforma da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Caxias, que na demanda em epígrafe, ajuizada por Tibério da Rocha Ribeiro Gonçalves, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando o ora apelante na restituição em dobro dos valores descontados em conta bancária do autor, a título de "SEG AP FAM PET", e ao pagamento de indenização por danos morais, na quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Conforme se extrai dos autos, a parte autora alegou em sua peça inaugural sofrer descontos indevidos em seu cartão de crédito digital referentes a um seguro não contratado, sob a rubrica “SEG AP FAM PET”, e que referidas cobranças foram suspensos a partir de janeiro de 2020 após abertura de reclamação, tendo sido estornado o valor de R$ 91,08 (noventa e um reais e oito centavos).

Em razão disso, pediu a condenação do réu, ora apelante, na devolução das parcelas descontadas, em dobro, e na reparação por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

O réu apresentou contestação no ID 15119511.

Em prejudicial de mérito, suscitou a prescrição trienal.

No mérito, defendeu a regularidade da contratação e dos descontos.

Pediu o acolhimento da prejudicial.

De forma subsidiária, a improcedência dos pedidos autorais.

Com a peça defensiva juntou diversos documentos, dentre eles: faturas com vencimento a partir de 01/09/2020 (ID 15119512), tela sistêmica em que consta como contratado o seguro questionado (ID 15119513), relatório de cartão de crédito (ID 15119515), planilha indicando todos os descontos efetuados em razão do seguro (ID 15119516), transcrição de conversa telefônica entre o autor e uma atendente da instituição financeira em que solicitado uma segunda via do cartão de crédito, bem como o link que direciona ao áudio da conversa (ID 15119519), dentre outros.

Não juntou documento que demonstre a contratação do seguro questionado.

Proferida sentença, o Juízo a quo rejeitou a prejudicial de mérito e julgou os pedidos autorais procedentes, por entender que o demandado não se desincumbiu do ônus de provar a existência da relação contratual firmada.

Em suas razões recursais, a parte apelante suscitou em prejudicial de mérito a prescrição trienal.

No mérito, sustenta a regular oferta e contratação do seguro pelo apelado, aduzindo existir gravação telefônica em que houve adesão ao seguro contestado, razão pela qual inexiste falha na prestação de serviço e, por consequência, dever de indenizar.

Defende, ainda, a aplicação do instituto da supressio e vedação ao comportamento contraditório.

Ao final, pugnou pelo acolhimento da prejudicial de mérito.

Caso não seja esse o entendimento, pediu a reforma da sentença, julgando-se improcedentes os pedidos autorais, com condenação da parte adversa na verba de sucumbência e em litigância de má-fé.

Em sendo mantida a sentença, solicitou a redução do quantum indenizatório (ID 15119527).

Sem contrarrazões, conforme se infere da movimentação processual.

Recebimento do recurso no evento de ID 15141666.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador Joaquim Henrique de Carvalho Lobato, manifestou-se pelo julgamento do apelo, deixando de opinar quanto ao mérito (ID 15410812). É, no essencial, o relatório.

Decido.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE – Já exercido por meio da decisão de ID 15141666, sem alterações, conheço do recurso.

Valendo-me da Súmula 568 do STJ, tenho que o caso deve ser julgado de forma monocrática.

DA PRESCRIÇÃO – O apelante ventila questão prejudicial, referente à prescrição total da pretensão autoral à reparação pelos danos causados, aduzindo que caberia ao autor a propositura da demanda no prazo de três anos (art. 206, § 3º, V, do CC).

No que se refere a prejudicial de mérito, por discutir a inexistência de relação jurídica fundamental, a parte contratante se enquadra no conceito de consumidor por equiparação, figura jurídica prevista no artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor, pois, ainda que não ligada diretamente ao fornecedor do serviço em relação de consumo, seria vítima do evento, ao passo que a instituição é empresa fornecedora e prestadora de serviços.

Cuida-se, portanto, de inequívoca relação de consumo, na qual o consumidor narra a existência de defeito na prestação de serviços que culminou em danos.

Sendo a relação existente entre as partes de consumo, se faz necessário a aplicação dos ditames da lei consumerista.

E, nos termos das normas protetivas do consumidor, prescreve em cinco anos a pretensão de reparação de danos causados por fato do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria (art. 27 do CDC).

Estabelecida esta premissa, cabe pontuar ainda que por se tratar de prestações de trato sucessivo, a cada desconto apontado como indevido, repete-se o dano sofrido pela parte consumidora.

Logo, o termo inicial do prazo de prescrição da pretensão de repetição do indébito, fundada em ausência de contratação, é a data em que ocorreu cada desconto indevido no benefício previdenciário.

Consoante entendimento predominante do STJ, "a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas no quinquênio que precede o ajuizamento da ação, não atingindo o próprio fundo de direito, nos termos das Súmulas 291 e 427, ambas do STJ.

Incidência da Súmula 83/STJ" (AgInt no AREsp 1.234.653/PR, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, j. 5/6/2018, DJe 15/6/2018 – sem destaque no original).

No caso em voga, os descontos tidos indevidos tiveram início em 01/12/2016, conforme fazem prova as faturas de IDs 15119388 e 15119489, inexistindo prescrição, tendo em vista que a demanda foi ajuizada em setembro de 2021.

Assim, rejeito a prejudicial.

DO MÉRITO – O cerne da discussão reside em apurar a legalidade dos descontos efetuados sob a rubrica “SEG AP FEM PET”.

Adianto que não assiste razão ao banco recorrente.

DA NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO – Da análise dos autos, entendo que falhou o banco recorrente no ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC.

Em se tratando de fato negativo, caberia ao apelante comprovar, à luz da distribuição dinâmica da prova, que o apelado contratou o seguro questionando, e não o fez.

Nesse passo, a situação dos autos evidencia que a instituição financeira recorrente sequer provou a existência do contrato entabulado entre as partes e, como consequência, a origem das cobranças efetuadas, o que revela, de plano, negligência no dever de guarda e de proteção ao patrimônio dos consumidores dos seus serviços.

Consigno ainda que a transcrição da conversa entre o autor, ora apelado, e uma atendente do banco recorrente, assim como a mídia da conversa (áudio), juntada aos autos por ocasião da contestação (ID 15119519) e reiterado em sede de apelação, não fazem prova da contratação, pois, naquela oportunidade o diálogo resumiu-se ao pedido de segunda via do cartão de crédito, nada sendo falado acerca do contrato aqui questionado.

Portanto, ausente prova da contratação, resta configurada como indevida a cobrança, devendo ocorrer o ressarcimento dos valores indevidamente descontados.

DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO – No Tema/Repetitivo 929 o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidirá, com efeitos vinculantes, sobre os casos de repetição de indébito fundados no art. 42, parágrafo único, do CDC (“O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”).

Apesar de ainda não ter havido o julgamento do referido Tema, já existe tese firmada sobre a questão nos Embargos de Divergência no RESP nº 676.608, julgado em 21/10/2020.

Pondo fim à divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas, a Corte Especial do STJ assentou a seguinte tese: [A] restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

A tese dispensa o consumidor da obrigação de provar o elemento volitivo (dolo/culpa) e, ao mesmo tempo, transfere ao banco o dever de provar “engano justificável” (ônus da defesa).

De relevo, destaco do acórdão proferido nos Embargos de Divergência trecho do voto do Ministro Luís Felipe Salomão: O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente – dolo ou culpa – para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável.

Nesse descortino, o apelante não demonstrou nenhum dado capaz de justificar exceção ao dever anexo de cuidado, que decorre do princípio da boa-fé objetiva.

Correta, portanto, a restituição em dobro, razão pela qual deve ser mantida a condenação nos exatos termos da sentença.

DO DANO MORAL – Por fim, quanto aos por danos morais, a existência do abalo anímico se funda na comprovação do ato ilícito, qual seja, a conduta do apelado de gerar lucro de maneira irregular, em detrimento do patrimônio da parte apelada, exigindo da consumidora a necessidade de buscar seu direito no judiciário, por problema a qual não deu causa.

Especificamente acerca da fixação da reparação civil por danos morais a doutrina especializada leciona: “Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: caráter punitivo para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o caráter compensatório para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido”. (Pereira, Caio Mário da Silva; Tepedino, Gustavo.

Responsabilidade Civil. 12ª.ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro:Forense, 2018.p. 77/78 - livro digital).

Nesse diapasão, o montante do dano moral não pode ser inexpressivo e deve possuir poder repressivo e inibidor.

Noutro giro, também não pode ser motivo de enriquecimento exagerado do autor/apelante.

A partir dessas considerações, reputa-se que o valor fixado pelo Juízo de primeira instância (R$ 5.000,00) é proporcional e adequado às circunstâncias específicas do evento, a gravidade da repercussão da ofensa e as finalidades punitiva e compensatória da indenização.

Também está de acordo os parâmetros utilizados por esta Corte: APELAÇÃO CÍVEL.

CIVIL.

PROCESSO CIVIL.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

SEGURADORA.

CONTRATO DE SEGURO.

CONTRATO INEXISTENTE.

DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

RESTITUIÇÃO DOBRADA.

ENGANO JUSTIFICÁVEL NÃO DEMONSTRADO.

OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR.

DANO MORAL IN RE IPSA.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA DOBRADA.

MANUTENÇÃO.

DESPROVIMENTO. 1.

Face à ausência de prova inequívoca da contratação de seguro, com cobranças realizadas mediante lançamentos mensais em faturas de cartão de crédito, forçoso reconhecer a inexistência de relação contratual entre a parte autora e a seguradora ré. 2.

Diante da inexistência de relação de consumo perante a seguradora, incide o art. 17 do CDC, que prevê a figura do consumidor por equiparação (bystander): todo aquele que, mesmo não sendo o destinatário final do produto ou serviço (consumidor direto – art. 2º, CDC), sofre as consequências dos danos provocados pelos fornecedores. 3.

Verbete de súmula estabelecendo que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula nº 479-STJ). 4.

Não demonstrado o engano escusável na exigência do débito, a restituição deve ocorrer de forma dobrada.

Precedentes do STJ. 5.

Indenização arbitrada em R$ 4.000,00 (cinco mil reais) em conformidade com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como aos critérios proclamados pela doutrina e jurisprudência, notadamente a dupla finalidade da condenação (compensatória e pedagógica), o porte econômico e a conduta desidiosa do banco, as características da vítima e a repercussão do dano. 6.

In casu, a ré/apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar a efetiva contratação do serviço de seguro de vida por parte do apelado – ônus que lhe competia (CPC, art. 373, inciso II) –, visto que os documentos trazidos aos autos, a toda evidência, não consubstanciam o instrumento contratual, mas, sim, atos unilateralmente realizados em sistema interno da instituição financeira sem posterior endosso do contratante. 7.

Apelo desprovido. (TJMA, Primeira Câmara Cível, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801040-09.2021.8.10.0029 - SÃO LUÍS/MA, Rel.

Kleber Costa Carvalho, julgado em 07/04/2022) *** APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

PRESCRIÇÃO.

EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

NÃO COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DO PACTO.

DANOS MORAIS.

CONFIGURAÇÃO.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO.

CDC.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Evidente a falha na prestação do serviço pelo Banco apelante, consistente em não adotar as medidas de cuidado e segurança necessárias à celebração do instrumento contratual, deve a instituição financeira suportar o risco de sua atividade.

II - O dano material é evidente, estando caracterizado na diminuição patrimonial sofrida pelo apelado, tendo em vista os descontos indevidos realizados em seu benefício, sendo a repetição do valor efetivamente descontado dos proventos devido, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC.

III - O dano moral deve ser reduzidos de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por entender que este valor atende aos critérios de moderação e razoabilidade diante do caso concreto e que ele se coaduna com os precedentes desta Câmara.

IV - No cálculo do dano moral, a correção monetária conta-se da data do arbitramento e os juros moratórios são devidos no percentual de 1% ao mês, a partir do evento danoso.

Quanto aos danos materiais, a correção monetária e os juros contam-se a partir do efetivo prejuízo.

V - Recurso parcialmente provido. (TJMA, Primeira Câmara Cível, APELAÇÃO CÍVEL Nº 46.526/2013 - SÃO LUÍS/MA, Rel.

Desª. Ângela Maria Moraes Salazar, julgado em 07/08/2014, DJ 14/08/2014)).

Mantenho o capítulo do decisum.

DISPOSITIVO – Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo integralmente a sentença recorrida.

Tendo em vista que a sentença consignou que “a condenação será monetariamente atualizada pelos índices do IGP-M, desde a data do arbitramento (Súmula 362 do STJ), e acrescida de juros de mora de 1% ao mês, a partir da data do evento danoso (art. 398 do Código Civil e Súmula 54 do STJ)” (ID 15119524), retifico, de ofício¹, a parte transcrita do dispositivo da sentença, a fim de estabelecer que a repetição do indébito, em dobro, será acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, mais correção monetária com base no INPC do IBGE, ambos incidindo da data de cada desconto indevido (Súmulas/STJ 43 e 54) e a condenação por danos morais acrescida de correção monetária a contar da data do arbitramento (Súmula 362/STJ), mais juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do primeiro desconto indevido, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira.

Deixo de majorar a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, em razão de não ter havido apresentação de contrarrazões (art. 85, §11° do CPC).

Por fim, advirto as partes que a interposição de Agravo Interno manifestamente inadmissível ou improcedente e a oposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios poderão ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 1.021, § 4º e 1.026, § 2º do CPC.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as cautelas de praxe.

Serve a presente como instrumento de intimação.

São Luís, data registrada no sistema.

Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator ¹. “A correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus” (AgInt no AREsp 1684350, rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 3ª Turma, j. em 21/02/2022).