TJMA - 0000322-03.2016.8.10.0132

PROCESSO Nº: 0000322-03.2016.8.10.0132 (103252016) CLASSE/AÇÃO: Ação Civil de Improbidade Administrativa AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO REU: MARCONY DA SILVA SANTOS MARCELO CAETANO BRAGA MUNIZ ( OAB 5398-MA ) e SILANY SOARES ASSIS ( OAB 16459-MA ) Processo n.º 322-03.2016.8.10.0132 Ação de Improbidade Administrativa Requerente(s): Ministério Público do Estado do Maranhão Requerido(a): Marcony da Silva dos Santos SENTENÇA I - Relatório O Ministério Público do Estado do Maranhão, através da Promotoria de Justiça de Sucupira do Norte/MA, propôs, em 24/05/2016, Ação Civil de Improbidade Administrativa contra Marcony da Silva dos Santos, qualificado nos autos, com a finalidade de serem impostas judicialmente as sanções cabíveis ao réu, que teria deixado de atender às requisições do Ministério Público no bojo de inquérito civil n. 16/2015, instaurado para apurar fatos relacionados ao restrito número de empresas que participavam das licitações, estabelecida por meio da Portaria n° 45/2015 (fl. 20).

Aduz que, como primeira medida para instrução do feito, expediu o ofício n. 108/2015, datado de 17/12/2015, dirigido ao prefeito municipal, requisitando o envio de cópia de todos os extratos dos contratos administrativos celebrados pela Prefeitura nos últimos 05 anos.

Destaca que o referido ofício foi recebido em 17/12/2015 pelo Sr.

Itamar Aquino, Secretário de Administração, responsável por receber as intimações e requisições ministeriais, e que não houve resposta.

O expediente anterior foi reiterado por meio do ofício n° 10/2016, de 11/01/2016, ofício n° 75/2016, de 03/02/2016 e ofício n° 228/2016, de 04/05/2016.

Nenhum deles obteve resposta.

Ao final, requer a condenação do requerido como incurso no art. 11, caput e incisos II e IV, da Lei 8.429/92, assim como nas penas previstas no art. 12, III, da mesma lei.

Juntou documentos (fls. 19/51).

Despacho em 08/06/2016 determinou a notificação do requerido para manifestar-se em 15 (quinze) dias sobre os termos da inicial (fl. 52 e 61).

Notificado (fl. 63), a parte requerida permaneceu inerte, conforme certidão de fl. 64.

Decisão em 07/03/2017 recebeu a petição inicial, oportunidade em que determinou a citação da parte demandada para que apresentasse sua contestação no prazo legal (fls. 65/67).

Contestação apresentada em 05/05/2017, sustentando: 1) não ser o único responsável por apresentar resposta às requisições ministeriais; 2) ingerência ministerial no campo da discricionariedade do gestor; 3) exigência de dolo como elemento subjetivo e 4) inexistência de ato ou conduta que se enquadre na lei 8.429/92 (fls. 74/96).

O Ministério Público apresentou réplica em 29/09/2017, alegando que o gestor era o responsável por responder as requisições, e que o conteúdo dos ofícios chegaram ao seu conhecimento, sendo desarrazoado o prazo de 05 (cinco) meses para responder ofícios em uma cidade de pequeno porte (fls. 127/129)..

Audiência de instrução e julgamento realizada em 14/02/2019, oportunidade em que foi ouvida a parte requerida, o Sr.

Marcony da Silva dos Santos.

Foi dado vista às partes para apresentarem alegações finais (fls. 149/152).

O Parquet apresentou suas alegações finais em 01/03/2019, reiterando os termos da inicial e ratificando que houve dolo genérico do demandado, dificultando o trabalho ministerial, além de agir com culpa in eligendo e in vigilando, escolhendo mal sua equipe e não fiscalizando seus trabalhos.

Ao final, pugnou pela condenação do requerido na prática do ato de improbidade administrativa do art. 11, II, da lei 8.429/92, com as penas previstas no art. 12, III, da mesma lei (fls. 158/161).

Anexou documentos às fls. 162/165 relatando o arquivamento do inquérito civil n° 16/2015.

A parte ré apresentou suas alegações finais em 28/06/2019, elencando a perda do objeto da ação em face da promoção de arquivamento do inquérito civil n° 16/2015 (fls. 170/173).

Os autos vieram conclusos. É o que importa a relatar.

Passo a decidir e fundamentar nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988.

II - Fundamentação O artigo 129 da Constituição Federal, em seu inciso VI, assegura o poder investigatório do Ministério Público, elencando como função institucional do MP "expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva".

Neste sentido, o artigo 8º, caput, e §1º, da Lei nº 7.347/1985, preveem, respectivamente, o prazo de 15 (quinze) dias e de 10 (dez) dias úteis, sendo o primeiro para documentos e diligências necessárias para instruir a inicial e a segunda para compor inquéritos civis.

Vejamos: Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias. § 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.

Salutar, ainda, mencionar o disposto no artigo 26, I, b) da Lei Orgânica do MP, o qual prevê o poder-dever de o Ministério Público requisitar informações e documentos: Art. 26.

No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: I - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los: (...) b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; A Lei 8.429/92, que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa, reforça o poder requisitório do Ministério Público, in verbis: Art. 22.

Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.

A mesma lei dispõe em seu artigo 11, II que: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...) II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; (grifo nosso).

Ressalte-se que o retardamento em atender as requisições ministeriais viola os princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, dentre outros que devem reger a conduta do agente público, caracterizando-se, assim, como ato ímprobo previsto no art. 11, II, da Lei 8.429/92, pois a partir do momento em que é realizada a requisição pelo Ministério Público no exercício de suas prerrogativas, a necessidade de tal resposta torna-se ato de ofício da parte requisitada, o qual não pode ser retardado ou desatendido sob pena da conduta caracterizar ilícito civil.

Quando o agente público é incurso em alguma das condutas do art. 11, da Lei 8.429/92, fica sujeito às penas previstas no art. 12, III, da mesma lei, como transcrito abaixo: Art. 12.

Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (.) III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

In casu, percebe-se que a conduta do Sr.

Marcony da Silva dos Santos, ora requerido, se amolda à disposição do art. 11, II, da Lei 8.429/92, uma vez que desatendeu as requisições ministeriais pelo decorrer de aproximadamente 05 (cinco) meses, interregno entre o envio do primeiro ofício (108/2015 de 17/12/2015) e o ciente do último ofício (228/2016 de 04/05/2016), recebido em 06/05/2016 (fl.42).

Para além disso, consta às fls. 162/163 a promoção de arquivamento do inquérito civil n° 16/2015, no qual é mencionado que as informações requeridas foram prestadas, fato considerado essencial para realização do arquivamento.

Apesar disto, não se pode ignorar a inércia do requerido em responder as requisições pelo tempo supramencionado, motivo pelo qual reconheço ter este incorrido, ao menos em tese, na conduta prevista no art. 11, II, da Lei 8.429/92.

No entanto, para haver condenação do agente público em ato de improbidade por ofensa a princípio da administração, é necessária a demonstração do chamado dolo genérico ou lato sensu, como bem delineado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ipsis litteris: A configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do chamado dolo genérico ou lato sensu. (STJ. 2ª Turma.

REsp 1383649/SE, Rel.

Min.

Herman Benjamin, julgado em 05/09/2013).

ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

NÃO COMPROVAÇÃO DE QUALQUER ESPÉCIE DE DOLO.

NÃO CONFIGURADOS MÁ-FÉ E DANO AO ERÁRIO.

AFASTAMENTO DO ATO ÍMPROBO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

SÚMULA 83/STJ. 1.

O Tribunal de origem não concluiu que a presença de parlamentar no corpo societário do posto de combustíveis contratado implicou favorecimento de tal empresa no certame, nem que houve acordo entre o Presidente da Câmara Municipal de Goiânia e o sócio do posto, então Senador pelo Estado de Goiás.

O acórdão recorrido consignou que, à época da licitação, o parlamentar não participava da administração do posto de combustíveis, tendo a empresa oferecido o melhor desconto sobre o preço da gasolina, razão pela qual se sagrou vencedora, o que afastaria a configuração de dolo ou propósito de auferir vantagem indevida e o dano ao patrimônio público. 2.

As razões de decidir da Corte estadual não são, portanto, no sentido de amoldar a conduta dos recorridos ao tipo previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, motivo pelo qual não compete a esta Corte modificar o entendimento formado na origem à luz dos elementos de convicção dos autos. 3.

Ademais, "para a caracterização dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 11 da Lei 8.429/92, é necessário que o agente ímprobo tenha agido ao menos com dolo genérico, prescindindo a análise de qualquer elemento específico para sua tipificação" (AgRg no AREsp 307.583/RN, Rel.

Min.

Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28/6/2013).

Outros precedentes: AgRg nos EREsp 1.260.963/PR, Rel.

Min.

Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 3/10/2012; e AgRg nos EAREsp 62.000/RS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/9/2012.

Incidência da Súmula 83/STJ.

Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1366004 GO 2011/0188857-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 20/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 20/08/2013) (grifo nosso).

Sendo assim, resta avaliar se a parte requerida teve ou agiu com dolo, mesmo que genérico.

Vejamos o depoimento em audiência de instrução e julgamento: Marcony da Silva dos Santos (fl. 150): QUE era um número muito grande de ofícios e muitos foram respondidos, mas que outros talvez não tenham chegado ao seu conhecimento; QUE não ia todo dia para a Prefeitura, mas ia uma vez por semana; QUE foi acordado com o Sr.

Itamar Aquino para ele receber todos os expedientes; QUE ele foi escolhido para receber os ofícios porque foi acordado no Ministério Público após audiência com o Promotor à época; QUE alguns ofícios eram entregues na sua casa e outros na Prefeitura e crê que alguns não foram recebidos; QUE a Prefeitura não tinha um sistema de controle de expedientes e que confiava tudo nas pessoas competentes para reunir as documentações; QUE não foram nomeadas pessoas com competência técnica e expertise nas áreas, tal como a contabilidade, mas que confiava no trabalho das pessoas; QUE não sabia que era obrigado por lei a apresentar os documentos requisitados pelo Ministério Público; QUE não observava o conteúdo dos ofícios e só assinava, pois confiava nos ofícios confeccionados pela equipe técnica; QUE não crê que o orçamento do Município tinha caixa para implantar um sistema informatizado, mas que tinha a folha em pagamento em dias; QUE quando recebia ofícios do Sr.

Itamar encaminhava-os para os setores competentes para responderem.

Pois bem.

Os fatos trazidos no processo, aliado aos documentos arrolados e aos depoimentos colhidos, perpassam a situação em que o gestor confiou a determinadas pessoas a função de receber as diligências e requisições do Ministério Público, assim como de outros órgãos, e que tais delegados teriam a função de colher informações para responder as solicitações e requisições apresentadas.

No caso, o gestor não deu a devida importância às requisições, ao menos as que teve conhecimento, importando em sério prejuízo ao trabalho ministerial.

Em depoimento, a parte requerida sustentou que confiava nos responsáveis e acreditava que os ofícios estavam sendo respondidos, frisando que não havia um controle dos expedientes recebidos pelo fato da Prefeitura não dispor de sistema informatizado, nem organizado.

Agir com culpa, escolhendo mal seus subordinados e não fiscalizando seus trabalhos, não configura o dolo genérico de não cumprir as requisições ministeriais.

Ao contrário, demonstra negligência e imprudência na condução da gestão pública que pode resultar em atos ilícitos não necessariamente caracterizadores de atos ímprobos.

Neste sentido, já asseverou o Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

INTERCESSÃO DO PREFEITO DE VASSOURAS/RJ PARA LIBERAÇÃO DE PRESO PARA COMPARECER AO FUNERAL DA PRÓPRIA AVÓ.

ART. 535 DO CPC.

INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO.

ART. 11, I DA LEI 8.429/92.

INEXISTÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA DO AGENTE.

APLICAÇÃO DA MULTA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 538 DO CPC.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DO CARÁTER PROTELATÓRIO DOS EMBARGOS.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1.

No tocante ao art. 535 do CPC, inexiste a violação apontada, tendo em vista que o Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. 2.

A interposição de novos Embargos Declaratórios demonstra o inconformismo da parte com a decisão que lhe foi desfavorável, o que, por si só, não é suficiente para configurar o caráter protelatório do recurso, sendo incabível, portanto, a aplicação da multa prevista no art. 538, parág. único do CPC. 3.

A confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade provém do caput do art. 11 da Lei 8.429/92, porquanto ali está apontada como ímproba a conduta (qualquer conduta) que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o famoso princípio da legalidade (art. 37 da Constituição), como se sabe há muito tempo. 4.

A aplicação cega e surda desse dispositivo (art. 11 da Lei 8.429/92) leva, sem dúvida alguma, à conclusão judicial (e mesmo quase à certeza ou à conviçção) de que toda ilegalidade é ímproba e, portanto, o seu autor (da ilegalidade) sujeita-se às sanções previstas para essa conduta. 5.

No caso em comento, porém, não se vislumbra ter restado caracterizado o dolo na conduta do agente político em intervir na liberação de preso para comparecimento em enterro de sua avó, uma vez que não se demonstrou a manifesta vontade omissiva ou comissiva de violar princípio constitucional regulador da Administração Pública. 6.

Denota-se, inclusive, que a conduta do agente, apesar de ilegal, teve um fim até mesmo humanitário, pois conduziu-se no sentido de liberar provisoriamente o preso para que este pudesse comparecer ao enterro de sua avó, não consistindo, portanto, em ato de improbidade, em razão da ausência do elemento subjetivo do tipo, o dolo. 7.

Dá-se provimento ao Recurso Especial para afastar o dolo da conduta do agente, e, com isso, declarar a inexistência de ato ímprobo, bem como para afastar a aplicação da multa do parág. único do art. 538 do CPC. (STJ - REsp: 1414933 RJ 2011/0160368-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 26/11/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/12/2013) (grifo nosso).

Portanto, não há que se confundir ilegalidade com improbidade, pois existem condutas que ferem a lei strictu sensu, mas que não necessariamente se caracterizaram como ato ímprobo.

III - Dispositivo Destarte, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na inicial, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, extinguindo o processo com resolução de mérito, pelo fato do réu não ter agido com dolo, não tendo sua conduta caracterizado ato de improbidade por ofensa aos princípios da administração pública, nos termos legais e com esteio no entendimento dos tribunais superiores.

Sem honorários de advogado, custas e despesas processuais, como determina o art. 18 da Lei 7.347/85.

Superada a fase de recursos voluntários, proceda-se com a remessa necessária ao Tribunal de Justiça do Maranhão, por força da disposição do art. 19 da Lei 4.717/65.

P.R.I.

Mirador/Ma, 05 de outubro de 2021.

NELSON LUIZ DIAS DOURADO ARAÚJO Juiz de Direito Resp: 195420