TJMA - 0825196-87.2017.8.10.0001

Juízo de Direito da 4ª Vara Cível do Termo de São Luís Secretaria Judicial Única Digital das Varas Cíveis do Termo de São Luís PROCESSO: 0825196-87.2017.8.10.0001 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL AUTOR: FRANCISCA DAS CHAGAS ALVES ARAUJO Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: HENRY WALL GOMES FREITAS - PI4344-A REU: BANCO ITAÚ CONSIGNADOS S/A Advogados/Autoridades do(a) REU: JOSE ALMIR DA ROCHA MENDES JUNIOR - PI2338-A, ANA TEREZA DE AGUIAR VALENCA - PE33980-A, FERNANDA RAFAELLA OLIVEIRA DE CARVALHO - PE32766-A ATO ORDINATÓRIO Em virtude das atribuições que me são conferidas por lei e, em obediência ao que dispõe o artigo 93, inciso XVI da Constituição Federal, bem como o artigo 203, § 4º, do Código de Processo Civil, regulamentados pelo Provimento 22/2018 da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Maranhão, quanto aos atos ordinatórios, INTIMO as partes quanto ao retorno dos autos da instância superior e especialmente a parte vencedora FRANCISCA DAS CHAGAS ALVES ARAUJO para, no prazo de 10(dez) dias, requerer o que entender de direito.

São Luís, Sexta-feira, 24 de Março de 2023.

RITA RAQUEL CHAVES RIBEIRO Técnica Judiciária Matrícula 103614

SEXTA CÂMARA CÍVEL SESSÃO VIRTUAL – PERÍODO 09/02/2023 A 16/02/2023 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 0825196-87.2017.8.10.0001 EMBARGANTE: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A Advogado(s): JOSE ALMIR DA ROCHA MENDES JUNIOR e FERNANDA RAFAELLA OLIVEIRA DE CARVALHO EMBARGADA: FRANCISCA DAS CHAGAS ALVES ARAUJO Advogado(s): HENRY WALL GOMES FREITAS RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E TUTELA ANTECIPADA.

OMISSÃO.

NÃO VERIFICAÇÃO.

HIPÓTESE DO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

NÃO OCORRÊNCIA.

EMBARGOS REJEITADOS.

I - Para fins de prequestionamento, são cabíveis os declaratórios se houver no julgado um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/2015.

II - Sabe-se que a finalidade dos embargos declaratórios não é a revisão do julgado, em razão da não concordância com o resultado.

Os embargos de declaração têm por finalidade a eliminação de obscuridade, omissão ou contradição eventualmente existentes na decisão recorrida, não devendo se revestir automaticamente, do caráter infringente, pois seria contrário às hipóteses insertas no artigo 1022, do CPC.

III - Sem maiores delongas, vê-se claramente consignado na decisão embargada: “o apelante não juntou aos autos o contrato discutido, nem qualquer outro documento que comprove a validade do negócio jurídico supostamente firmado entre as partes.

Outrossim, não comprovou o pagamento do numerário por meio de TED (Transferência Eletrônica Disponível) autenticado mecanicamente, ou outro documento plausível, capaz de atestar sem dúvidas o recebimento do valor pelo consumidor”.

IV - Dessa forma, conforme IRDR n° 53.983/2016, ainda que o áudio comprovasse ser referente à transação ora impugnada, o banco recorrido não se desincumbiu de demonstrar que não se trata de uma fraude, conforme narrado na inicial, tampouco que o consumidor efetivamente teve o valor ingressado em seu patrimônio, visto que a ele caberia o referido ônus.

V - Embargos rejeitados.

ACÓRDÃO "A SEXTA CÂMARA CÍVEL, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, CONHECEU E REJEITOU OS EMBARGOS OPOSTOS, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR." Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores José Jorge Figueiredo dos Anjos, Luiz Gonzaga Almeida Filho e Douglas Airton Ferreira Amorim.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Eduardo Daniel Pereira Filho.

São Luís (MA), 16 de Fevereiro de 2023.

Des.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos por BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A em face de decisão que deu parcial provimento ao recurso de apelação da parte ora embargante para minorar o valor da condenação em danos morais.

Alega o embargante em suas razões, em suma, quanto a omissão referente a áudio de suposta gravação eletrônica do contrato em comento, acostado aos autos.

Por fim, requer o conhecimento dos presentes embargos declaratórios, sanando os vícios contidos no julgado.

Contrarrazões apresentadas no ID 22452452. É o relatório.

VOTO Conheço dos presentes Embargos, uma vez opostos com regularidade, bem como cumpre-me apreciá-lo a teor do art. 1.022 do CPC, explicitado a seguir: Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III – corrigir erro material.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que: I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

Logo, os embargos de declaração constituem-se em meio de impugnação cabível quando houver, na decisão ou acórdão, contradição, obscuridade ou omissão que tornem a prestação jurisdicional incompleta.

A propósito, no dizer de FREDIE DIDIER JR.

E LEONARDO JOSÉ CARNEIRO DA CUNHA, “considera-se omissa a decisão que não se manifestar sobre: a) um pedido; b) sobre argumentos relevantes lançados pelas partes; c) questões de ordem pública, que são apreciáveis de ofício pelo magistrado, tenham ou não sido suscitadas pelas partes” (in: Curso de Direito Processual Civil, 3º Vol: Ed.

Jus Podivm. p. 183).

No caso dos autos, a parte ora embargante, alega quanto a ocorrência de omissão referente a áudio acostado aos autos que corresponderia à gravação eletrônica do contrato firmado.

Vejo que não assiste razão a parte embargante.

Vejamos.

Sem maiores delongas, vê-se claramente consignado na decisão embargada: “(...) o apelante não juntou aos autos o contrato discutido, nem qualquer outro documento que comprove a validade do negócio jurídico supostamente firmado entre as partes.

Outrossim, não comprovou o pagamento do numerário por meio de TED (Transferência Eletrônica Disponível) autenticado mecanicamente, ou outro documento plausível, capaz de atestar sem dúvidas o recebimento do valor pelo consumidor.” Desse modo, conforme entendimento firmado nas teses do IRDR n° 53.983/2016, ainda que o áudio comprovasse ser referente à transação ora impugnada, o banco recorrido não se desincumbiu de demonstrar que não se trata de uma fraude, conforme narrado na inicial, tampouco que o consumidor efetivamente teve o valor ingressado em seu patrimônio, visto que a ele caberia o referido ônus.

Outrossim, impossível a compensação de valores quando não comprovada a legalidade do contrato e o depósito efetivo.

Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

APLICAÇÃO DA 3ª TESE DO IRDR 53.983/2016.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO VÁLIDA.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO.

DANOS MORAIS QUE ATENDEM AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

RECURSO DESPROVIDO. 1) O Plenário desse Tribunal, no julgamento do IRDR nº. 53.983/2016 fixou quatro teses que envolvem ações relacionadas a empréstimo consignado, dentre as quais, a 3ª Tese se aplica aos presentes autos; 2) Pelas regras de distribuição do ônus da prova previstas no art. 373 do CPC, o Apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar a regularidade da contratação do empréstimo consignado, que afirma ter sido contratado pela Apelada; 3) Diante da irregularidade na contratação do empréstimo, tem-se que os descontos efetuados no benefício previdenciário da Apelada são indevidos, pelo que deverão ser devolvidos em dobro, aplicando-se à espécie a 3ª Tese do IRDR 53.983/2016; 4) Tratando-se de responsabilidade objetiva, comprovado o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor, os danos morais são presumidos, pelo que deverá responder o Apelante.

A quantia fixada pelo Juízo de base, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, pelo que deve ser mantida. 5) Recurso desprovido. (TJMA, Primeira Câmara Cível, Apelação Cível nº 0802239-66.2021.8.10.0029, Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, Sessão Virtual do dia 18 a 25 de novembro de 2021).

Frise-se que de acordo com a lição de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, citando BARBOSA MOREIRA na obra "Omissão Judicial e Embargos de Declaração", São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 351, há omissão "quando o juiz deixa de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas por qualquer das partes ou examináveis de ofício".

Assim sendo, in casu, as questões suscitadas pelo embargante foram expressamente apreciadas, não se prestando os aclaratórios a rediscutir a matéria posta nos autos.

Por derradeiro, insta salientar que, mesmo com o objetivo de prequestionamento, os embargos declaratórios só são cabíveis quando houver no julgado obscuridade, contradição ou omissão, o que não é o caso dos autos.

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados deste egrégio Tribunal, in verbis: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

EXCLUSÃO DOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO.

APLICAÇÃO DE ASTREINTE.

SENTENÇA PUBLICADA EM CARTÓRIO.

CIÊNCIA DAS PARTES.

APELO IMPROVIDO.

OFENSA A COISA JULGADA.

INEXISTÊNCIA.

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

PARTE DEVEDORA E ADVOGADO INTIMADOS PESSOALMENTE DA SENETENÇA.

PAGAMENTO PARCIAL DA OBRIGAÇÃO.

NÃO OFENSA AOS ARTS. 10, 502, DO CPC.

OMISSÃO AFASTADA.

NÃO ALTERAÇÃO DO JULGADO.

AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 1022 DO CPC.

EMBARGOS REJEITADOS.

I - Sabe-se que a finalidade dos embargos declaratórios não é a revisão do julgado, em razão da não concordância com o resultado.

Os embargos de declaração têm por finalidade a eliminação de obscuridade, omissão ou contradição eventualmente existentes na decisão recorrida, não devendo se revestir automaticamente, do caráter infringente, pois seria contrário às hipóteses insertas no artigo 1022, do CPC.

II – Ao lastro da irresignação formulada pela recorrente, cumpre novamente ser assinalado que mesmo diante da fase de cumprimento de sentença, o embargante teve a devida intimação para cumprimento da obrigação de fazer que lhe fora imposta, conforme demonstra o despacho de intimação constante do ID 22235407 (dos autos principais), tanto que, providenciou o depósito da condenação principal (ID 23004297), não se revelando lógica (coerente) agora a sua irresignação quanto ao cumprimento da obrigação acessória (multa), eis que também fora regularmente intimado da mesma, tendo, inclusive, interposto apelação (ID 5387718), não podendo de tal forma alegar ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, a ponto de contrariar a regra constante no artigo 10 do CPC, de maneira a configurar nulidade do processo por ausência de intimação da parte e do advogado.

III - Logo, no que diz respeito à necessidade de intimação pessoal para cumprimento da obrigação de fazer, nos termos do enunciado da Súmula 410 do STJ, importa assinar que, no caso em tela, as circunstâncias fáticas revelaram que o embargante teve plena ciência da obrigação que lhe foi imposta, bem como da aplicação da multa diária.

Assim, vale frisarmos que a tentativa da embargante de reabrir a proposição recursal outrora defendida em sede de apelação por meio de embargos de declaração, não pode ser tolerada, porquanto, nessas condições apenas contribui para a protelação do deslinde final da demanda.

IV - Embargos Declaratórios rejeitados. (São Luís, 02 de julho de 2020.

Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz Relatora - SEXTA CÂMARA CÍVEL).

Assim, vale frisarmos que a tentativa da embargante de reabrir a proposição recursal outrora defendida em sede de apelação por meio de embargos de declaração, não pode ser tolerada, porquanto, nessas condições apenas contribui para a protelação do deslinde final da demanda.

Consequentemente, imperiosa é a manutenção da decisão embargada neste ponto.

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração, a fim de manter a decisão embargada. É o voto.

SESSÃO VIRTUAL DA SEXTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO, EM SÃO LUÍS,16 DE FEVEIRO DE 2023 .

DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator

SEXTA CÂMARA CÍVEL SESSÃO DO DIA 10 DE NOVEMBRO DE 2022 APELAÇÃO CÍVEL Nº 0825196-87.2017.8.10.0001 1° APELANTE: BANCO BMG S.A.

Advogado: JOSE ALMIR DA ROCHA MENDES JUNIOR E OUTROS 1° APELADO: FRANCISCA DAS CHAGAS ALVES ARAUJO Advogado: HENRY WALL GOMES FREITAS 2° APELANTE: FRANCISCA DAS CHAGAS ALVES ARAUJO Advogado: HENRY WALL GOMES FREITAS 2° APELADO: BANCO BMG S.A.

Advogado: JOSE ALMIR DA ROCHA MENDES JUNIOR E OUTROS RELATOR: Des.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

RECURSO ADESIVO.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

SENTENÇA PROCEDENTE.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NO CARTÃO DE CRÉDITO.

IRDR 53.983/2016.

APOSENTADO DO INSS.

CONTRATO NÃO JUNTADO.

RELAÇÃO JURÍDICA NÃO COMPROVADA.

ART. 373, II, DO CPC. ÔNUS NÃO CUMPRIDO PELO BANCO.

ATO ILÍCITO CONFIGURADO.

RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANO MORAL.

REDUÇÃO DO DANO MORAL.

RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I.

In casu, o apelante não juntou aos autos o contrato discutido, de modo que não demonstrou que o negócio jurídico teria sido firmado nos moldes legais.

II.

Outrossim, não comprovou o pagamento do numerário por meio de TED (Transferência Eletrônica Disponível) autenticado mecanicamente, ou outro documento plausível, capaz de atestar sem dúvidas o recebimento do valor pelo consumidor, de modo que descabida a pretensa compensação referente ao saque constante na fatura apresentada pelo recorrente, vez que este não demonstrou que o saque teria sido realizado pela recorrida.

III.

Considerando a gravidade dos fatos, as condições pessoais da vítima e a vedação ao enriquecimento sem causa, o valor da indenização por dano moral deve ser minorado para R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar do evento danoso (Súmula nº 54, STJ) e correção monetária pelo INPC, a contar do arbitramento (Súmula nº 362, STJ), sendo suficiente para reparar o prejuízo sofrido, estando consentâneo com o importe fixado por este E.

Tribunal em casos análogos.

IV.

Recursos conhecidos e parcialmente providos.

ACÓRDÃO "A SEXTA CÂMARA CÍVEL, POR VOTAÇÃO UNÂNIME , CONHECEU E DEU PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR." Participaram da sessão os senhores Desembargadores DOUGLAS AIRTON FERREIRA AMORIM, JOSE JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS, LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO.

Funcionou pela PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA o Dr.

EDUARDO DANIEL PEREIRA FILHO.

São Luís (MA),10 DE NOVEMBRO DE 2022.

DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator RELATÓRIO Tratam-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas por BANCO BMG S.A. e FRANCISCA DAS CHAGAS ALVES ARAUJO contra sentença prolatada pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de São Luís/MA que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Repetição de Indébito e Danos Materiais, ajuizada por FRANCISCA DAS CHAGAS ALVES ARAUJO, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial.

O 1° apelante, alega, preliminarmente, litispendência com os processos 0825045-24.2017.8.10.0001, 0825194-20.2017.8.10.0001, 0825189- 95.2017.8.10.0001 e 0825182-06.2017.8.10.0001.

Assevera a regularidade na contratação do empréstimo consignado e, por via de consequência, a inexistência de fraude.

Aduz ainda quanto a existência de gravação comprobatória do contrato celebrado e da litigância de má-fé.

Sustenta ainda que não há falar em repetição de indébito e indenização por dano moral, ante a ausência dos requisitos da responsabilidade civil.

Requer o provimento do apelo para que seja reformada a sentença julgando improcedentes os pedidos contidos na exordial, ou, subsidiariamente, que seja reduzida a indenização por danos morais e que a restituição seja de forma simples, bem como a compensação pelo valor decorrente do saque.

Contrarrazões apresentadas Id 16332491.

A 2a apelante traça considerações acerca da necessidade de majoração do valor da indenização por danos morais, bem como a aplicação da Súmula 54 do STJ, para fixar a incidência dos juros de mora a partir da ocorrência do evento danoso.

Contrarrazões apresentadas pelo apelado, no Id 16332495.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer de Id 18868029, se manifestou pelo conhecimento do recurso, deixando de opinar sobre o seu mérito por inexistir na espécie qualquer das hipóteses elencadas no art. 178 do Código de Processo Civil. É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

No que se refere a alegação do apelante de litispendência com os processos N.º 0825045-24.2017.8.10.0001, 0825194-20.2017.8.10.0001, 0825189-95.2017.8.10.0001 e 0825182-06.2017.8.10.000, verifico que se tratam de processos que questionam contratos distintos, assim sendo descabida tal alegação.

Ressalta-se que o recorrente não trouxe qualquer elemento que demonstrasse versar sobre o mesmo objeto.

Rejeita-se, pois, a referida preliminar.

Compulsando os autos, observo que o cerne da questão repousa sobre suposto contrato de empréstimo consignado realizado por pessoa aposentada do Regime Geral de Previdência Social, matéria objeto de julgamento por esta Egrégia Corte de Justiça no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR n° 53.983/2016), no qual cito as teses que elucidam a questão tratada no presente caso: 1ª Tese (Por maioria, apresentada pelo Senhor Desembargador Paulo Sérgio Velten Pereira, com o acréscimo sugerido pelo Senhor Desembargador Antonio Guerreiro Junior): “Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6°, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve contratação de empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 2ª Tese (Por maioria, apresentada pelo Senhor Desembargador Paulo Sérgio Velten Pereira): “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2°) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158). 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis". (redação após o julgamento de Embargos de Declarações) 4ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA COM O ADENDO DO SENHOR DESEMBARGADOR JOSEMAR LOPES DOS SANTOS): "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".

Nesse contexto, nos termos do IRDR supra, é lícita a contratação de empréstimo consignado modalidade desconto diretamente no benefício, bem como cartão de crédito, entre outras uma vez que não se encontra vedado pelo ordenamento jurídico.

Com efeito, o juízo de base julgou procedentes os pedidos formulados pela parte autora, ora apelada, sob o fundamento de que o contrato de empréstimo consignado teria sido contraído de forma fraudulenta.

Destarte, o caso em epígrafe se trata de uma típica relação de consumo e por essa razão deve ser regido e analisado à luz do Código de Defesa do Consumidor.

De fato, dadas as circunstâncias em que ocorrem os danos ao consumidor, geralmente, é o fornecedor que possui os meios (registros, ligações, contratos) de provar o que de fato houve naquela relação.

O art. 6º do CDC prevê entre os direitos básicos do consumidor:"a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências." Assim, incumbe à instituição financeira comprovar se de fato houve ou não o empréstimo realizado pela apelante, empréstimo esse que a mesma afirma na exordial nunca ter celebrado e recebido qualquer valor, razão pela qual pleiteia a declaração de nulidade do contrato, bem como a restituição e indenização por danos morais.

No caso em análise, o apelante não juntou aos autos o contrato discutido, nem qualquer outro documento que comprove a validade do negócio jurídico supostamente firmado entre as partes.

Outrossim, não comprovou o pagamento do numerário por meio de TED (Transferência Eletrônica Disponível) autenticado mecanicamente, ou outro documento plausível, capaz de atestar sem dúvidas o recebimento do valor pelo consumidor.

Vale dizer, além de não demonstrar que a manifestação de vontade da contratada se deu de forma livre e espontânea, o banco também não comprovou que o valor do empréstimo supostamente contratado teria ingressado no patrimônio da parte autora/apelante, não se desincumbindo de seu ônus (art. 373, II, CPC), de modo que descabida a pretensa compensação, referente ao saque constante na fatura apresentada pelo recorrente, vez que este não demonstrou que o saque teria sido realizado pela recorrida.

Desse modo, entendo que o banco apelado não demonstrou que não se trata de uma fraude, eis que este deve ter em seu poder não só o contrato válido e regularmente aceito e assinado, como também o comprovante de que o consumidor efetivamente recebeu em seu patrimônio o importe emprestado.

Logo, o fornecedor de serviços não se desincumbiu da sua obrigação, não comprovando que a operação financeira objeto desta demanda se reveste de aparência de legalidade.

Por outro lado, constato que a parte apelada se desincumbiu de comprovar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I do CPC), pois trouxe aos autos provas dos descontos indevidos em seu benefício previdenciário.

Destarte, vislumbrados indícios de fraude praticada no âmbito dos serviços prestados pelo apelado, configurada está a sua falha, mesmo porque, esse deve implementar absoluta cautela quando da contratação, certificando-se da veracidade das informações que lhe são passadas.

Porquanto, se a instituição financeira, não comprovou a existência do contrato de forma válida, bem como o ingresso do valor contratado no patrimônio da parte apelada, deve o contrato ser considerado inválido, devendo responder pelos danos materiais e morais suportados pelo consumidor.

Logo, a sentença deve ser mantida.

Assim, o banco deve arcar com a repetição do indébito, de acordo a 3ª Tese firmada no IRDR nº 53.983/2016, senão vejamos: 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis".

Sendo aplicável o art. 42, parágrafo único do CDC, eis que configurada a má-fé, pela falta do dever de cuidado do Banco ao promover cobranças de empréstimo sem lastro contratual validamente comprovado e, ante a caracterização de acréscimo patrimonial indevido que se situa na categoria do enriquecimento sem causa (art. 884, CC).

Friso que o valor a título de repetição de indébito, deve ser corrigido pelo INPC/IBGE e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da data de cada desconto (art. 398, CC).

De igual modo, o banco deve responder pelo pagamento de indenização por dano moral, nos termos do julgado do STJ e desta Egrégia Corte de Justiça, abaixo transcrito: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO.

DANO MORAL.

CARACTERIZAÇÃO.

EXISTÊNCIA DE PARTICULARIDADES QUE EXTRAPOLAM O MERO DISSABOR.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

REDUÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVÂNCIA.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

Justificada a compensação por danos morais, porquanto existentes particularidades no caso que indicam a ocorrência de violação significativa da dignidade da correntista, pensionista e beneficiária da Justiça gratuita, a qual teve descontados mensalmente no seu contracheque, de forma ininterrupta, por mais de 3 (três) anos, valores decorrentes de contrato de empréstimo fraudulento, os quais atingiram verba de natureza alimentar. 2.

A revisão de matérias - quantum indenizatório fixado a título de danos morais e a ausência de má-fé da instituição bancária para fins de afastamento da repetição em dobro do indébito, quando as instâncias ordinárias a reconhecem -, que demandam o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, não pode ser feita na via especial, diante do óbice da Súmula 7 deste Tribunal.

Decisão agravada mantida. 3.

Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp 1.273.916/PE, Relator: Min.

MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 10/08/2018). (Grifou-se) No tocante ao quantum indenizatório, a sua fixação deve ser proporcional entre o evento e o dano experimentado pela vítima (CC, art. 944).

Segundo lição de MARIA HELENA DINIZ (Curso de Direito Civil Brasileiro: Saraiva.

SP.

Vol. 7, 9ª Ed.) ao tratar da reparação do dano moral, ressalta que a reparação tem dupla finalidade, a penal e a satisfatória ou compensatória.

Constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa (integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunemente.

Além disso, cumpre assinalar que no momento da fixação do quantum indenizatório deve ser levado em consideração: a) conduta do lesante; b) a condição socioeconômica das partes e c) a gravidade do dano, para não importar em enriquecimento sem causa para a vítima.

Conquanto, in casu, restaram configurados o ato ilícito, o nexo de causalidade, bem como o dano, evidentemente caracterizado pelos prejuízos sofridos pela apelada.

Desse modo, considerando a gravidade dos fatos, as condições pessoais da vítima e a vedação ao enriquecimento sem causa, o valor da indenização por dano moral deve ser minorado para R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar do evento danoso (Súmula nº 54, STJ) e correção monetária pelo INPC, a contar do arbitramento (Súmula nº 362, STJ), sendo suficiente para reparar o prejuízo sofrido, estando consentâneo com o importe fixado por este E.

Tribunal em casos análogos.

Ante o exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS E DOU PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS, para reformar a sentença tão somente para minorar o valor da indenização por danos morais para R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar do evento danoso (Súmula nº 54, STJ) e correção monetária pelo INPC, a contar do arbitramento (Súmula nº 362, STJ), nos termos da fundamentação supra. É o voto.

SALA DA SESSÃO VIRTUAL DA SEXTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO, EM SÃO LUÍS,10 DE NOVEMBRO DE 2022.

DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator