TJMA - 0032377-46.2015.8.10.0001

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO (198) 0032377-46.2015.8.10.0001 - COMARCA DE SÃO LUÍS Embargante: Jose Ribamar Ribeiro Dias Advogado(a) : Thiago Afonso Barbosa De Azevedo Guedes (OAB/MA 10106-A) Embargado(a): Banco BMG S.A.

Advogado: Flaida Beatriz Nunes De Carvalho (OAB/MG 96864-A) Relator Substituto : Desembargador José de Ribamar Castro DESPACHO Em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, concedo o prazo legal para que a parte ex adversa, querendo, manifeste-se a respeito dos embargos de declaração com efeito modificativo (art. 1.023, §2º, do CPC).

Publique-se.

Intimem-se.

São Luís (MA), data do sistema.     Desembargador José de Ribamar Castro Relator Substituto

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO (198) 0032377-46.2015.8.10.0001 - COMARCA DE SÃO LUÍS Apelante: Banco BMG S.A.

Advogado(a) : Flaida Beatriz Nunes De Carvalho (OAB/MG 96864-A) Apelado(a): Jose Ribamar Ribeiro Dias Advogado: Thiago Afonso Barbosa De Azevedo Guedes (OAB/MA 10106-A) Relator: Desembargador Kleber Costa Carvalho DECISÃO O Banco BMG S.A. interpõe apelação cível em face da sentença proferida pelo juízo da 6ª Vara Cível da Comarca da Ilha de São Luís, nos autos da ação movida em seu desfavor por Jose Ribamar Ribeiro Dias com o seguinte dispositivo: a) DECLARAR a nulidade da relação contratual de empréstimo na modalidade saque via cartão de crédito, estando quitado o contrato de empréstimo consignado no valor de R$1.736,10; b) condenar o requerido a devolver em dobro o montante descontado a partir da 37ª parcela e as compras realizadas pelo autor durante o período de fevereiro de 2012 a março de 2015; c) CONDENAR ainda o banco réu a PAGAR, a título de danos extrapatrimoniais, o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Inconformado, o Banco sustenta a realização do empréstimo consignado mediante cartão de crédito.

Diz que o consumidor, quando solicita o cartão, assina um contrato autorizando o banco a fazer os descontos mensais, para fins de pagamento dos valores mínimos de cada fatura mensal, conforme ocorreu no caso, pois a parte apelada efetuou saques e compras com a utilização do cartão de crédito.

Ademais, afirma a utilização do cartão para compras e saques de valores, conforme documentação acostada.

Assim, ao contrário dos empréstimos consignados em folha, no empréstimo mediante cartão de crédito não há quantidade fixa de parcelas, ficando de acordo com os pagamentos e descontos mensais realizados até a quitação de todo o débito.

Diante das provas apresentadas de contratação de empréstimo e uso de catão de crédito, requer o provimento do recurso, reformando a sentença e julgando improcedentes os pleitos iniciais.

Contrarrazões apresentadas.

Desnecessária a intervenção do Ministério Público, tendo em vista que em processos semelhantes já se manifestou nesse sentido. É o relatório.

Decido.

Presentes os requisitos de admissibilidade, sigo para o mérito dos recursos, valendo-me do disposto no art. 932 do CPC para julgar monocraticamente, ressaltando a existência de IRDR que trata da matéria em discussão.

A matéria em questão, ou seja, a validade ou não dos empréstimos consignados foi alvo de IRDR (53.983/2016), sendo fixadas 4 teses, cuja 1ª tese ainda não transitou em julgado, razão pela qual, em regra, determinava a suspensão dos autos.

Todavia, atento aos julgamentos proferidos sobre tal matéria na 1ª Câmara Cível Isolada, verifico que, em casos específicos, pode-se seguir no julgamento, com a regular aplicação das teses já firmadas no IRDR.

Sendo assim, verificando que nos presentes autos é possível o julgamento do recurso com base nas seguintes teses: 1ª TESE "Independentemente da inversão do ônus da prova,- que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto-, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos(CPC, art. 369)". 2ª TESE : "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou escritura pública para contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido á luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE: "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou a invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de engano justificáveis"; 4ª TESE: "Não estando vedado pelo ordenamento jurídico, é lícito a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo o princípio da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".

Após análise dos documentos apresentados pela instituição financeira, resta comprovada a celebração do empréstimo consignado pela parte recorrida.

Isto porque, ela confirma a celebração de empréstimo consignado no valor de R$2.100,00 em 2009.

Todavia alega que seria descontado mensalmente o valor de R$121,87, com o total de 36 parcelas, finalizando em janeiro de 2012.

A documentação trazida pelas partes, especialmente o contrato (ID nº 10013283), comprovantes de transferência dos valores contratados e os extratos mensais de uso do cartão de crédito BMG, vejo que a parte autora se utilizou deste meio (cartão de crédito) para sacar valores e efetuar diversas compras.

Friso, de antemão, que o contrato de empréstimo especifica claramente ser um termo de adesão/autorização para desconto em folha empréstimo consignado e cartão de crédito.

Ou seja, quando da celebração do empréstimo, cuja realização é indiscutível, pois confirmada pela parte autora, também anuiu com a confecção/expedição do cartão de crédito, tanto é que passou a utilizá-lo de forma regular para diversas compras.

Como demonstração do uso regular do cartão de crédito, além do primeiro empréstimo, cujo TED foi no valor de R$1.736,10, foi realizado um segundo, no valor de R$917,36 (ID nº 10013283).

Ademais, constam, por exemplo, diversas compras ao longo dos meses de junho, julho, setembro, novembro de 2009, dentre outros períodos.

Assim, em que pese a parte autora alegue a inexistência do empréstimo consignado por meio de cartão de crédito, entendo que se utilizou desse meio para efetuar os saques e compras.

Aliás, o primeiro saque coincide com o início dos descontos a partir de 2009, conforme se observa da ficha financeira.

Portanto, não persiste a alegação de desconhecimento dos empréstimos realizados mediante cartão de crédito do Banco BMG, pois restaram comprovados os saques e os recebimentos dos valores.

Estes empréstimos foram realizados com a utilização do cartão de crédito recebido do Banco .

Dessa forma, entendo que o Banco, prestador de serviço, desincumbiu-se em provar, a contento, o que estava ao seu alcance quanto à realização verdadeira e hígida do contrato de cartão de crédito pela modalidade de pagamento em consignação, visto que juntou todas as faturas em que constam os saques realizados pela consumidora.

Com isso, da análise das provas processuais, não há qualquer espécie de dúvida quanto aos limites e à natureza do negócio jurídico contratado, tendo, a propósito, sido suficientemente claro quanto à realidade das intenções, quer seja para um conceito de homem-médio, quer seja para a condição subjetiva da parte autora.

Em suma, vê-se claramente não passar de um contrato de cartão de crédito regular, aceito a partir do momento que efetuou os saques, apenas com a hipótese de pagamento de faturas mensais via autorização de consignação em folha de pagamento, com o qual consentiu a parte autora, não prosperando a tese de que não sabia estar contratando essa modalidade de empréstimo no cartão de crédito, mediante consignação em folha de pagamento.

A propósito dessa opção de forma de pagamento, não depreendo nenhum dispositivo no CDC que venha inquinar de ilegalidade, por aviltar direito algum do consumidor.

Em verdade, há devida regulamentação dessa espécie pelo Banco Central do Brasil (Resolução CMN 4.283, de 2013 e Resolução CMN 3.919, de 2010), inclusive instruções autoexplicativas no seu portal eletrônico detalhando essa, dentre outras, cláusulas legítimas sob o pálio do CDC e do princípio da autonomia privada.

De uma maneira reflexa, a propósito, o STJ já teve a oportunidade de lidar com o assunto, quando deixou de equiparar a taxa de juros do uso de cartão de crédito consignado com as praticadas pelo empréstimo consignado, senão vejamos: PROCESSO CIVIL E BANCÁRIO.

MEDIDA CAUTELAR COM O FITO DE OBTER EFEITO SUSPENSIVO E ATIVO A RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

SÚMULAS NºS 634 E 635/STF.

MITIGAÇÃO EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS.

BANCÁRIO.

CARTÁO DE CRÉDITO DISPONIBILIZADO A APOSENTADOS.

AUTORIZAÇÃO PARA DÉBITO MENSAL EM CONTA CORRENTE DO VALOR RELATIVO AO MÍNIMO DA FATURA.

DESCONTO EM CASO DE INADIMPLEMENTO, ATÉ QUITAÇÃO TOTAL DA DÍVIDA.

EQUIPARAÇÃO DAS TAXAS DE JUROS COBRADAS ÀQUELAS FIXADAS PARA O EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DA LEI Nº 10.820/03.

IMPOSSIBILIDADE. - É possível o abrandamento do critério estabelecido nas Súmulas nºs 634 e 635, do STF em hipóteses excepcionais, para o fim de conferir, via ação cautelar, efeito suspensivo a recurso especial ainda não apreciado na origem.

Isso ocorre nas hipóteses em que reste patente a ilegalidade da decisão recorrida, e que se comprove grave prejuízo caso ela não seja imediatamente suspensa.

Precedentes. - Trata-se, na espécie, de cartão de crédito disponibilizado por administradora, a aposentados que recebam seus benefícios por intermédio de instituição financeira pertencente ao mesmo grupo econômico.

Por expressa disposição contratual, o titular autoriza o banco a deduzir, quando do recebimento do benefício, a quantia correspondente ao pagamento mínimo da fatura, a qual é repassada à administradora do cartão de crédito.

O restante da fatura deve ser pago voluntariamente, na data do vencimento, sob pena da administradora ficar autorizada a financiar o saldo devedor remanescente.

A partir daí, esse saldo devedor fica sujeito ao referido desconto mínimo mensal, feito diretamente na conta do beneficiário por ocasião do pagamento pelo INSS, até que haja a quitação da dívida, podendo o titular, a qualquer tempo, desautorizar o mencionado desconto de sua conta corrente, inclusive de maneira tácita, mediante transferência do pagamento do benefício do INSS para outra instituição financeira.

Nessa hipótese, contudo, ficará a administradora autorizada a cancelar o cartão de crédito. - Não é possível equiparar o presente cartão de crédito ao empréstimo consignado previsto na Lei nº 10.820/03, visto que neste o banco tem assegurado o recebimento da totalidade do valor financiado, enquanto naquele a garantia de recebimento só existe durante o período em que estiver autorizado o desconto do mínimo, garantia esta que pode se esvair pela vontade unilateral do devedor. - Essa circunstância tem reflexo direto nas taxas de juros que incidem sobre uma e outra modalidade de empréstimo, visto que a composição dessas taxas leva em consideração, principalmente, o risco de inadimplemento.

Diante disso, não há como sujeitar o cartão de crédito em questão às taxas de juros fixadas para o crédito consignado.

Liminar deferida. (MC 14.142/PR, Rel.

Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/06/2008, DJe 16/04/2009) Nesse passo, as provas carreadas aos autos não amparam a pretensão da parte autora, visto que, comprovada a regularidade da contratação, ausente é o defeito na prestação do serviço por parte do réu, o que constitui causa excludente da responsabilidade civil, nos termos do art. 14, § 3º, inc.

I, do CDC.

A rigor, concluir pela declaração da nulidade do contrato, acompanhado de indenização por danos morais e pela repetição do indébito em dobro - a crise de certeza, e a responsabilidade civil - seria a realização de um odioso enriquecimento sem causa (art. 884, CC).

Nesse particular, eis o entendimento da 1ª Câmara Cível: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE NULIDADE CONTRATUAL, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO.

DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO.

AUSÊNCIA DE VÍCIOS CONSUMERISTAS.

FORÇA OBRIGACIONAL DOS CONTRATOS.

I - Tratando de relação consumerista (Súmula nº 297 do STJ), a lide comporta análise à luz da teoria da responsabilidade objetiva, consagrada no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

II - O apelante se desincumbiu do ônus de comprovar que o apelado, de fato, firmou contrato de "cartão de crédito consignado" e que possuía plena ciência das obrigações pactuadas, eis que acostou áudio em que o autor solicita o desbloqueio do cartão, bem como que efetuou compras no mesmo, o que constitui causa excludente da responsabilidade civil, nos termos do art. 14, §3º, I, do CDC. (Ap 0348182015, Rel.

Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 29/10/2015, DJe 06/11/2015)   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE NULIDADE CONTRATUAL, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO.

DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO.

AUSÊNCIA DE VÍCIOS CONSUMERISTAS.

FORÇA OBRIGACIONAL DOS CONTRATOS.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO PROVIDO.

I - Tratando de relação consumerista (Súmula nº 297 do STJ), a lide comporta análise à luz da teoria da responsabilidade objetiva, consagrada no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

II - O apelante se desincumbiu do ônus de comprovar que a apelada, de fato, firmou contrato de "cartão de crédito consignado" e que possuía plena ciência das obrigações pactuadas, eis que acostou cópia do pacto devidamente assinado por ela.

Assim, comprovada a regularidade da contratação, ausente é o defeito na prestação do serviço por parte do réu, o que constitui causa excludente da responsabilidade civil, nos termos do art. 14, §3º, I, do CDC.

III - Recurso provido. (TJ/MA, Apelação Cível nº 22845/2014, Rel.

Desa.

Angela Maria Moraes Salazar, julgado em 01/10/2015)   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS.

CARTÃO DE CRÉDITO DEVIDAMENTE CONTRATADO.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA CONTRATAÇÃO.

I - Comprovado nos autos que houve a contratação de cartão de crédito pelo autor e não de empréstimo consignado, ante a realização de desbloqueio e de compras, não há como acolher a alegação de ilegalidade na contratação e nem de falta de conhecimento pelo autor do objeto do contrato. (…). (TJ/MA, Apelação nº 50.567/2014, 1ª Câmara Cível, Des.

Jorge Rachid Mubárack Maluf, julgado em 12/02/2015) Dessa forma, não há que se falar em nulidade dos empréstimos celebrados na modalidade cartão de crédito, muito menos o dever indenizatório da instituição financeira, quer seja dano moral ou material. É de rigor, portanto, a inversão da conclusão da sentença, pela improcedência total dos pedidos, acompanhada da modificação do ônus sucumbencial, igualmente invertido, em obediência às balizas do art. 85 e ss, do CPC, devendo incidir o termo suspensivo do art. 98, §3º do CPC.

Forte nessas razões, deixo de apresentar os recursos à Colenda Primeira Câmara Cível para, monocraticamente, DAR PROVIMENTO ao apelo do Banco, reformando a sentença, e julgar improcedentes os pedidos da parte autora, nos termos do art. 487, inc.

I do CPC.

Inverto o ônus de sucumbência, aplicando, aqui, o disposto no art. 98, §3º do CPC.

Publique-se.

Intimem-se.

São Luís (MA), data do sistema.   Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator ORA ET LABORA