TJMA - 0802324-86.2020.8.10.0029

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO QUARTA CÂMARA CÍVEL AUTOS: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802324-86.2020.8.10.0029- CAXIAS Apelante: IGOR DE SOUSA BRINGEL Advogado(a): ADELINA LOURDES SAMPAIO PINHEIRO MIRANDA - PI6350-A Apelado: MUNICÍPIO DE CAXIAS/MA Advogado(a): JOSÉ TARCÍSIO EVANGELISTA VIANA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE CAXIAS Relatora: Desª MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA DECISÃO Trata-se de Apelação interposto por Igor de Sousa Bringel, em face da sentença (Id. 7994873) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Caxias que nos autos da ação denegou a segurança e julgou improcedentes os pedidos, com resolução do mérito, com base no art. 487, I do CPC, considerando a vigência do concurso público, o que não configura violação ao direito subjetivo do impetrante à nomeação e não há irregularidade na conduta administrativa ora atacada.

Inconformada, o Apelante interpôs o presente recurso, que em suas razões recursais (Id. 7994878) insistiu na tese de que lhe assiste o direito de nomeação no cargo ao qual foi aprovado em 07º lugar do total de 09 vagas através de concurso público realizado pela municipalidade, regido pelo Edital de nº 001/2018, para o cargo de Cirurgião Dentista ESF.

Por fim, requer a total reforma da decisão recorrida, a fim de que seja alterada a sentença prolatada pela magistrada de base, reconhecendo a procedência do feito e deferindo todos os pedidos da inicial, nos termos da peça vestibular.

Contrarrazões (Id. 7994882).

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Id. 9819483). É o relatório.

Decido.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, e passo a apreciá-lo monocraticamente, tendo em vista que este Tribunal de Justiça já possui entendimento firmado sobre a matéria aqui tratada.

Nesse sentido, a Súmula nº 548 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”.

O Mandado de Segurança é uma ação constitucional, de natureza civil, contenciosa e mandamental, regida por lei especial, e que tem por escopo proteger direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo praticado por Autoridade pública, conforme dispõe os artigos 5º, LXIX, da Constituição Federal e 1º da Lei nº 12.016/2009.

Adentrando ao mérito, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, “dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação […]”, sendo que, no caso dos autos, homologado o resultado final do certame em dezembro/2018, com validade de 02 anos, prorrogável por igual período, e considerando o disposto no art. 10 da LC 173/2020 (estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 Covid-19), que sobrestou o prazo de validade dos concursos públicos já homologados na data da publicação do Decreto Legislativo nº 6 de 20 de março de 2020, não há que se falar em direito subjetivo a nomeação, vez que ainda não expirado o prazo de validade do certame.

Acerca do tema, eis a jurisprudência dos Tribunais Superiores: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.

CONCURSO PÚBLICO. […] PRECEDENTES. 1. "Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação[...] 2.

Assim, somente depois de expirado o prazo de validade do concurso, e não havendo a nomeação regular do candidato classificado, é que haverá o termo inicial do prazo decadencial para a ação de mandado de segurança.

Precedentes.[...] 4.

Recurso ordinário provido. (STJ - RMS: 55464 RJ 2017/0253459-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 21/11/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2017) ADMINISTRATIVO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL.

DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO E POSSE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DO TERMO FINAL DE VALIDADE DO CONCURSO. 1.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado com o objetivo de obter nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital. 2.

A instância ordinária denegou a segurança tendo em vista que nenhum candidato que precede ao recorrente na ordem classificatória foi nomeado e o prazo de validade do concurso público ainda não expirou. 3.

Nas razões recursais, sustenta a parte recorrente, em síntese, que prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entendimento de que candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital tem direito subjetivo à nomeação e posse. [...] 5.

No caso dos autos, embora o recorrente tenha alcançado posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital, o prazo de validade do concurso somente expirará em julho de 2018, razão por que não tem direito à nomeação imediata conforme requerido no recurso.

Ademais não ficou demonstrada nos autos a existência de preterição na ordem classificatória ou a contratação precária para o exercício das funções do cargo para o qual ele obteve aprovação. 6.

Recurso Ordinário não provido.(STJ - RMS: 56020 RJ 2017/0316286-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 20/02/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/11/2018) Destarte, não expirado o prazo de validade do certame, poderá a Administração Pública Municipal, dentro de seu poder discricionário, escolher o momento adequado à nomeação dos candidatos, consoante critérios de oportunidade e conveniência e sem gerar complicações ao planejamento administrativo, financeiro e orçamentário, ainda mais no atual momento delicado em que se encontra não só o Brasil, mas o mundo, com os entraves causados pela pandemia da COVID-19, não havendo que se falar, assim, em discordância com entendimento o Supremo Tribunal Federal. É cediço que a Administração Pública tem obrigação de preencher as vagas previstas no edital até o final de seu prazo de validade.

Contudo, a contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. É que, se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder.

Cargo público não é sinônimo de função pública, vez que possível determinado agente público exercer função pública sem ocupar cargo, tal como alegado, na espécie, com contratados, mediante processo seletivo, para prestação de serviços públicos ao apelado, em caráter excepcional e temporário.

Sobre a temática, cabe registrar a distinção entre cargo público e função pública na lição de Lucas Rocha Furtado (Curso de Direito Administrativo.

Belo Horizonte: Fórum, 2007, pp. 876/877): "É certo que não se pode confundir o cargo público com a função pública.

São conceitos distintos.

Não obstante, a todo cargo público seja atribuída uma função pública.

A função pública corresponde ao conjunto de atribuições conferidas ao agente público.

Nesse sentido, a todo cargo seja atribuída uma função ou, em outras palavras, todo cargo se caracteriza pela existência de um conjunto de atribuições públicas definidas em lei. É possível identificar, no entanto, situações excepcionais em que o agente público desempenha atribuições sem ocupar cargo (ou emprego público).

A Constituição Federal (art. 37, IX) admite a "contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público".

Dessa forma, nas hipóteses de contratação temporária, o agente público exerce atribuições públicas como mero prestador de serviço, sem que para tanto precise ocupar um local na estrutura da Administração Pública (leia-se: cargo público).

O denominado agente temporário é prestador de serviço, e nessa qualidade exerce atribuições públicas sem ocupar cargo ou emprego.

Ao exame das provas acostadas aos autos, não resta demonstrado pela autora que foi preterida com o processo seletivo meritório ocorrido dentro do prazo de validade do concurso, uma vez que não foram criados novos cargos nem havia cargos vagos ocupados precariamente que comprovassem a inequívoca necessidade de nomeação dos excedentes.

Ante ao exposto, com fundamento nos termos do artigo 932 do Código de Processo Civil, e de acordo o parecer Ministerial, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença combatida.

Deixo de arbitrar honorários em relação à parte apelada por não ter havido condenação pelo juízo a quo (STJ, AgInt no AREsp 0053993-72.2015.8.03.0001 AP 2019/0111476-7, Min.

Herman Benjamin, DJe 12/5/2020).

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.   Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora