TJMA - 0031836-52.2011.8.10.0001

Apelante: GAM - Grupo de Assistência Médica LTDA Advogado (a): Antônio José Garcia Pinheiro (OAB/MA nº 5.511) Apelado (a): Coordenador de Administração Tributária da Secretaria Municipal da Fazenda Pública de São Luís Procurador (a): Rubens Ribeiro de Sousa (OAB/MA 4.864) Relator: Desembargador José Gonçalo de Sousa Filho ACÓRDÃO Nº ___________     APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ISSQN.

SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICO.

DECRETO-LEI Nº 406/68 (ART. 9º, §§ 1º e 3º).

LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003.

NÃO CARACTERIZAÇÃO.

LEGALIDADE DA COBRANÇA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

SENTENÇA MANTIDA.   1.

Para que a sociedade médica seja beneficiada pelo tratamento fiscal diferenciado previsto no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68, deve comprovar ser sociedade simples sem fins empresariais, uniprofissional e com objetivo social enquadrado nas hipóteses previstas nos anexos do citado decreto, o que não se coaduna com a situação do apelante. 2.

Apelo desprovido     ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade de votos, em negar provimento à apelação, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores José Gonçalo de Sousa Filho, Marcelo Carvalho Silva e Maria Francisca Gualberto de Galiza.

Funcionou pela Procuradoria de Justiça, Doutor José Henrique Marques Moreira.

São Luís, 05 de outubro de 2021.

Desembargador José Gonçalo de Sousa Filho Relator RELATÓRIO GAM-Grupo de Assistência Médica LTDA no dia 01.10.2019 interpôs apelação cível, com vistas à reforma da sentença de fls. 66-75 proferida em 02.09.2019 pela Juíza de Direito do Núcleo de Apoio às Unidades Judiciais - NAUJ, da Comarca de São Luís, Dra.

Nivana Pereira Guimarães, que nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar "Inaudita Altera Pars" nº 0031836-52.2011.8.10.0001, ajuizado em 14.07.2011 contra ato do Coordenador de Administração Tributária da Secretaria Municipal da Fazenda de São Luís/MA , assim decidiu: " DENEGO A SEGURANÇA requerida por GAM-Grupo de Assistência Médica tendo em vista a não demonstração de direito líquido e certo nos termos do artigo 1º da Lei nº 12.016/09 ".

Em suas razões recursais (fls. 83-95) aduz, em síntese, o apelante, ser sociedade médica simples, uniprofissional, formada por 06 (seis) médicos especializados - cirurgiões, e que, em vez de pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza por cada profissional que nela trabalha, vem pagando tal imposto sobre a incidência do valor bruto do serviço prestado, nos termos do art. 146, I, do Código Tributário Municipal, e, ao, final, requer a reforma da sentença para reconhecer " que o Apelante tem o direito líquido e certo, enquanto sociedade médica uniprofissional, de não ser compelido ao pagamento do ISSQN, no percentual de 5% do faturamento, conforme tributação especial prevista nos §§ 1º e 2º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 ".

A parte apelada apresentou contrarrazões (fls.103-110), defendendo, em suma, a manutenção da sentença.

Manifestação da Douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 116-119), pelo conhecimento e desprovimento do recurso, ao fundamento de que " ausente a prova pré-constituída da suposta violação a direito líquido e certo do apelante a ser amparado pela via mandamental, tendo em vista a alíquota que lhe vem sendo imputada, a título de ISSQN, pela Secretaria de Fazenda Municipal está em total consonância com a atividade empresarial desenvolvida, mostrando-se, dessa forma, como acertada a sentença aqui em análise ". É o relatório.   VOTO Verifico que os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade exigidos para o regular prosseguimento do presente recurso foram devidamente atendidos, daí porque, o conheço.

Na origem, consta da inicial, que a parte autora ajuizou Mandado de Segurança alegando ser sociedade médica uniprofissional 1 formada por médicos especializados - cirurgiões, e que, em vez de pagar ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza por profissional que nela trabalha, vem pagando sobre a incidência do valor bruto do serviço prestado, como se fosse empresa, à base de 5% (cinco por cento) sobre o do serviço.

Conforme relatado, a controvérsia diz respeito à verificação se o apelante tem ou não direito à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza- ISSQN, com base no §3º, do art. 9º, do Decreto - Lei nº 406/68, de modo a recolher o ISS com base em valor fixo, ou se a apuração do tributo deve se orientar, de forma variável, segundo seu faturamento, bem como se faz jus à equiparação do valor a ser recolhido àquele fixado para os profissionais autônomos, nos termos do art. 146, I, "c", do Código Tributário Municipal.

A juíza de 1 o grau denegou a segurança, nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/09, por entender ausente o direito líquido e certo do impetrante, entendimento que, a meu sentir, deve ser mantido. É que, no benefício previsto no art. 9°, § 1° e § 3° do Decreto-Lei n° 406/68, não se enquadra a situação da apelante, a saber: Art. 9° A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1°.

Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma do trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado: por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza dos serviços ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. § 3°.

Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedade, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. " Como se infere, da previsão legal acima transcrita, o imposto devido por sociedades formadas por profissionais liberais deve corresponder ao valor do imposto fixo, multiplicado pelo número de profissionais que as integram.

Tais sociedades, porém, para terem direito ao tratamento privilegiado acima citado, devem ser constituídas, exclusivamente, por médicos e ter por objeto social a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial.

Ressalte-se que mesmo se tratando de sociedade simples, a lei faculta que adote algum dos tipos de sociedade empresarial, sem perder a sua qualidade de simples 2 , sendo que para isso ela precisa atender o disposto no art. 46 e art. 1.150, última parte do Código Civil 3 , ou seja, a sociedade simples é registrada em Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, (como no presente caso), enquanto que a sociedade empresarial é registrada no Registro de Pessoas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais, a partir de quando, então terá adquirido sua personalidade jurídica.

Portanto, o fato de se tratar de uma sociedade limitada, não configura de plano sua qualidade de sociedade empresarial.

Por outro lado, a apelante deve comprovar que se trata de uma sociedade uniprofissional, e, através da cópia de seu contrato de constituição e de sua alteração (fls. 16-21), observa-se que é constituída por 06 (seis) médicos, todavia, seu objeto social não abrange apenas a prestação de serviços médicos especializados, porquanto previstos serviços cirúrgicos, que extrapolam os limites da atuação médica, haja vista que a atividade hospitalar demanda complexidade de procedimentos, a serem, inclusive, realizados por profissionais de diversas áreas da saúde, e não somente por médicos, utilizando-se, portanto, de serviço de terceiros, com intuito de lucro, o que evidencia o fim empresarial da sociedade.

Sobre essa matéria, veja-se o seguinte precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL - APELAÇÃO CÍVEL.

ISSQN - REGIME DE TRIBUTAÇÃO ESPECIAL - DECRETO-LEI Nº 406/1968 CLÍNICA MÉDICA.

SOCIEDADE EMPRESARIAL.

AUSÊNCIA DE DIREITO À BENESSE TRIBUTÁRIA.

I - A Lei somente autoriza a concessão da benesse tributária em tela a sociedades uniprofissionais, onde que, extrai-se da leitura do contrato social da apelante, que a mesma possui natureza empresarial, ficando, por conseguinte, fora do rol dos beneficiados.

Agravo regimental improvido.

Unanimidade. (TJ-MA - AGR: 0410822012 MA 0025009-93.2009.8.10.0001, Relator: ANILDES DE JESUS BERNARDES C CRUZ, Data de Julgamento: 22/01/2013, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/01/2013) Nesse passo, ante o exposto,de acordo com o parecer ministerial, nego provimento ao apelo, para manter integralmente a sentença guerrerada. É como voto .

Publique-se.

Intimem-se.

São Luís, 05 de outubro de 2021.

Desembargador José Gonçalo de Sousa Filho Relator 1  O que é sociedade uniprofissional? São as sociedades formadas por pessoas físicas, com a mesma formação acadêmica, que prestem serviços de forma pessoal, em nome da sociedade.

Para efeito de tributação pelo ISS, são consideradas sociedades de profissionais ou uniprofissionais aquelas cujos profissionais (sócios, empregados ou não) sejam habilitados ao exercício da mesma atividade e prestem serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal.

Não serão consideradas sociedades uniprofissionais aquelas que: a) tenham sócio pessoa jurídica; b) sejam sócias de outra sociedade; c) desenvolvam atividade diversa daquela à qual estejam habilitados profissionalmente os sócios;d) tenham sócio que delas participe apenas para aportar capital ou administrar; e) explorem mais de uma atividade de prestação de serviços.

Nos termos da legislação vigente, as sociedades uniprofissionais ficam dispensadas da emissão de notas fiscais e da escrituração de livros fiscais referentes aos serviços prestados.

Base legal: art. 19, §§ 1º, 2º e 5º do RISS/04, aprovado pelo Decreto nº 44.540/04. (fonte: http://www.platina.com.br/noticias.php?id=86&page=7) 2  Reale, Miguel.

Histórias do Novo Código Civil.

RT.

São Paulo, p. 252. 3  Art. 46 .

O registro declarará: I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso .

Art. 1.150 .

O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.