TJMA - 0803598-75.2020.8.10.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SEXTA CÂMARA CÍVEL    Sessão virtual do dia 10 ao dia 17 de dezembro de 2020.

Agravo de Instrumento nº 0803598-75.2020.8.10.0000 - PJe Processo de origem  : Mandado de Segurança nº 0800598-59.2020.8.10.0035 - PJe Agravante      : Gracileia de Brito Sousa. 1º Advogado   : Dr.

Francisco das Chagas Sousa Lima (OAB/PI 9.125), Dr.

Wilson Alexandre Pinheiro Carvalho (OAB/PI 12.185). 2º Agravado   : Secretário Municipal de Educação de Coroatá, Município de Coroatá Procurador do Município : ainda não consta manifestação nos autos.

Procurador de Justiça: Dr.

Eduardo Daniel Pereira Filho.

Relatora  : Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.

Acórdão nº:______________________     EMENTA     PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA PARA NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE EM CONCURSO PÚBLICO – VIOLAÇÃO A DIREITO LIQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE – INEXISTÊNCIA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – POSSIBILIDADE – AGRAVO DESPROVIDO.   I –  O Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou o posicionamento, de compulsória observância, de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital não tem o direito automático à nomeação mesmo quando surgirem novas vagas ou for aberto novo certame, ainda que dentro do prazo de validade, somente se fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099 – STF); 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula nº 15 – STF); 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração;   II – A simples contratação temporária, que tem sua possibilidade prevista no art. 37, inciso IX, da CF/88, realizada mediante processo seletivo simplificado, observado os termos da lei aplicável à espécie, como no caso em questão, não induz, por si só, a conclusão que tenha ocorrido uma das hipóteses que ensejam o direito líquido e certo à nomeação do candidato excedente;   III – Agravo conhecido e desprovido.   ACÓRDÃO               Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno, sob o nº 0803598-75.2020.8.10.0000 – PJe, em que figuram como partes os retro mencionados, acordam os Senhores Desembargadores da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Maranhão, por unanimidade e de acordo com o parecer do Ministério Público, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Participaram da sessão, além da Relatora, os Senhores Desembargadores Luiz Gonzaga Almeida Filho (vogal) e José Jorge Figueiredo dos Anjos (presidente e vogal).

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Eduardo Daniel Pereira Filho.

São Luís/MA, de 10 a 17 de dezembro de 2020.     Desembargadora Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz RELATORA         RELATÓRIO     Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de concessão de tutela antecipada, interposto por Gracileia de Brito Sousa, em desfavor do Secretário Municipal de Educação de Coroatá e do Município de Coroatá, contra decisão (ID 29809179 da ação de origem) da MMª.

Juíza de Direito da Primeira Vara da Comarca de Coroatá, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 0800598-59.2020.8.10.0035, indeferiu a medida liminar requerida, ao tempo em que não demonstrada de plano a caracterização da preterição alegada, capaz de justificar o deferimento da tutela.

Em suas razões recursais (ID nº 6097472) a recorrente asseverou fazer jus à pretendida convocação para tomar posse no cargo público de professora, para o qual logrou aprovação em certame público realizado pela municipalidade agravada, uma vez que sofreu preterição, em razão da existência de contratação temporária ilegal para o mesmo cargo da recorrente.

Assevera, desse modo, que se configuram em seu favor os pressupostos para o deferimento da medida liminar requerida.

Pugna, assim, pela concessão da antecipação de tutela para determinar que os recorridos realize a imediata convocação da agravada para ser nomeada e tomar posso no cargo público para o qual logrou aprovação, alternativamente, requereu a reserva de vaga em seu favor, até decisão final, devendo ser confirmado o deferimento da liminar no julgamento de mérito.

Indeferi o pleito liminar, nos termos da decisão de ID 6271405.

Os agravados, apesar de intimados (ID 573255), não apresentaram contrarrazões ao recurso.

Em parecer (ID 8001441) a PGJ manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do agravo. É o relatório.       VOTO     Presentes os requisitos para conhecimento do presente recurso, passo à análise de mérito.

Pois bem, o cerne da controvérsia cinge-se a existência ou não do direito da agravada à concessão da ordem liminar, no sentido de que seja nomeada e possa tomar posse no cargo de professora nível 01 – 1º ao 5° ano, para a localização Pau de Estopa, da rede municipal de ensino de Coroatá, para o qual obteve aprovação no certame público regulado pelo Edital nº 0001/2018, se classificando como excedente na 7ª posição.

A esse respeito, assevera a recorrente que seu direito a imediata nomeação e posse se configurou na medida que a municipalidade agravada, ainda no prazo de validade do prefalado certame regulado pelo Edital nº 001/2018, realizou processo seletivo simplificado  para contratação de profissionais para o cargo de professor para a mesma localidade de classificação da recorrente, sendo selecionados dez candidatos para esse polo, o que demonstraria a existência de vagas, e, sobretudo, a preterição, e, em consequência o direito alegado.

A juíza a quo, Dra.

Anelise Nogueria Reginato, por sua vez, indeferiu o pleito liminar (decisão agravada ID nº 29809179 dos autos de origem) sob os seguintes fundamentos: ”No presente caso, de acordo com a situação fática narrada na petição inicial em cotejo com os documentos juntados aos autos, verifico que malgrado haja risco de a impetrante ser preterida em sua nomeação, tal ato ilegal ainda não ocorreu, nem há provas de que ocorrerá, haja vista que o resultado do seletivo nº 020/2020 sequer foi homologado ainda e, por obvio, as nomeações ainda não ocorreram.

Os documentos extraídos do portal de transparência do município não se prestam para comprovar a preterição, uma vez que os pagamentos ali constantes são anteriores ao edital de processo seletivo simplificado 02/2020, pois dizem respeito à remunerações de novembro e dezembro/2019 e janeiro/2020, enquanto que o edital simplificado data de 28/02/2020, não se podendo precisar, pois, a data em que a nomeação deles se operou, se antes ou depois da homologação do resultado do Concurso Público 01/2018, realizado em 26/04/2019 (id. 29472207).

Logo, não há, ainda, qualquer ato ilegal a ser sanado pela via do mandamus, haja vista que se não configurada de maneira efetiva a preterição de ordem, a candidata ora impetrante goza apenas de expectativa de direito, não cabendo a concessão de liminar em tal circunstância.

Posto isto, indefiro a medida liminar pleiteada, tendo em vista que não restou comprovado nos autos o direito líquido e certo da impetrante (fumus boni júris), demonstrado, prima facie, por prova pré constituída.” (ID 29809179, p. 3).   Nesse passo, não obstante os argumentos recursais, não vislumbro probabilidade de provimento do recurso.

Explico: A questão sob exame refere-se a matéria de amplo conhecimento nesta Corte, em que se pretende a nomeação para cargo público de candidato aprovado em concurso fora das vagas previstas no edital do certame, no chamado “cadastro de reserva”.

Levando tal fato em consideração (aprovação fora do número das vagas disponibilizadas) e segundo a matéria discutida na demanda (concurso público), o exame deve ser realizado sob os parâmetros estabelecidos pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em precedente com repercussão geral reconhecida (Recurso Extraordinário nº 837.311/Piauí, Rel.

Min.

Luiz Fux.

DJe de 18/04/2016 – TEMA 784), no qual se assentou o posicionamento, de compulsória observância, de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital não tem o direito automático à nomeação mesmo quando surgirem novas vagas ou for aberto novo certame, ainda que dentro do prazo de validade, somente se fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099 – STF); 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula nº 15 – STF); 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Nesse passo, no caso em apreço, conforme consta dos autos o edital do certame estabeleceu 3 (três) vagas para o cargo de cargo de professora nível 01 – 1º ao 5° ano, para a localização Pau de Estopa, sendo que a agravante, como afirma, alcançou a 7ª (sétima) posição, ou seja, estava na condição de excedente.

Importando observar, que há uma distinção entre contratação temporária realizada mediante processo seletivo simplificado realizado nos termos da lei aplicável à espécie, que é o caso em questão, e a contratação precária, que é aquela feita sem qualquer tipo de processo seletivo em afronta aos princípios da legalidade e moralidade, configurando, no caso de candidato excedente em concurso público, uma preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Destarte, da análise dos autos de origem nota-se que, de fato, não ficou evidenciada a preterição alegada, pois, conforme bem consignou a d. julgadora a quo a documentação acostada à inicial demonstra, apenas, que houve realização de processo seletivo simplificado para contratação por tempo determinado de professores da rede de ensino infantil e/ou fundamental do município de Coroatá (Edital nº 02 de 28/02/2020), não se evidenciando, in casu, que o mencionado processo seletivo de contratação não tenham atendido aos princípio normativos aplicáveis a caso, sabendo-se, ademais, inexistindo prova em contrário, não se pode entender que tenha havido ilegalidade ou abuso de poder.

Restando, assim, ausente a verossimilhança do direito suscitado, posto que se classificou fora do número de vagas previstas no edital, e não comprou ter ocorrido nenhuma das hipóteses que lhe albergariam lograr a nomeação pleiteada.

Se montra nessa linha o entendimento manifestado no e.

STJ, a exemplo: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

CONCURSO PÚBLICO.

EDUCAÇÃO BÁSICA.

MAGISTÉRIO.

PROFESSOR.

APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS.

VIA MANDAMENTAL.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INCABÍVEL.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

ACERVO PROBATÓRIO.

INAPTO.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRECEDENTES. [...] 4.

Não há prova de contratação temporária apta à prejudicar diretamente a expectativa de direito da recorrente, uma vez que tal comprovação exigiria a demonstração da ocupação de função docente no polo de Pontes e Lacerda, no Município de Vila Bela da Santíssima Trindade. 5.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que, em não existindo a prova de preterição por contratação temporária, deve ser denegada no mandado de segurança.

Precedentes: AgRg no RMS 41.952/TO, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.5.2014; AgRg no RMS 43.089/SP, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma DJe 23.5.2014; RMS 44.475/BA, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.2.2014.

Recurso ordinário improvido. (STJ, RMS nº 46.771/MT, SEGUNDA TURMA,  Rel.

Min.

HUMBERTO MARTINS, J. em 25/11/2014).(destaquei).   Ademais, ainda que a verossimilhança das alegações estivesse presente, o pleito antecipatório se enquadraria na vedação constante do art. 1059, do CPC, segundo o qual, verbis: “Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1º a 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992 e no art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.” (destaquei).   Logo, uma vez que a matéria em exame envolve pleito que ensejará em aumento de gastos para o erário público municipal, na medida que se trata de realização de nomeação de servidor, com a devida inclusão na folha de pagamento municipal, além de esgotar o próprio objeto da ação, não se torna possível a concessão da liminar vindicada em razão de vedação legal.

Em casos semelhantes, já fora manifestado, neste Tribunal de Justiça, idêntico posicionamento ao aqui defendido, conforme é possível verificar, a título exemplificativo, dos seguintes arestos: CIVIL.

PROCESSO CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

NOMEAÇÃO DE PROFESSOR.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA NÃO PREENCHIDOS.

NATUREZA SATISFATIVA.

IMPOSSIBILIDADE.

DECISÃO REFORMADA.

AGRAVO PROVIDO.

I - É cediço que nos termos do que dispõe o parágrafo único do art. 995, do CPC/2015, a eficácia da decisão recorrida somente poderá ser suspensa, nos casos que da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

II -Neste cenário, assiste razão ao Agravante pois ao deferir a antecipação de tutela, determinado a imediata nomeação do Agravado, para o cargo de Professor Nível II, do Município de Barra do Corda-MA, a decisão atacada, automaticamente gera a inclusão do seu nome na folha de pagamento do Ente ora Agravante, contrariando assim, o disposto no art.2°-B da Lei nº 9.494/97.

III - Assim sendo, por questão cautela e segurança jurídica bem como para evitar instabilidade na gestão administrativa, e ainda em razão da determinação contida no art. 2°-B da Lei nº 9.494/97, entendo que a nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público, sob alegação de preterição em razão de contratação precária, só deve ocorrer, após o trânsito em julgado da ação que reconhece a alegada preterição.

IV - Agravo provido, para reformar integralmente a decisão agravada, negando-se a liminar pleiteada. (TJMA, AI nª 0261222017, QUINTA CÂMARA CÍVEL Rel.

Des.

RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, J. em: 25/09/2017). (destaquei).   Do exposto, e de acordo com o parecer do Ministério Público, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao presente Agravo de Instrumento. É como voto.

Sessão Virtual da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, Capital do Estado do Maranhão, de 10 a 17 de dezembro de dois mil e vinte.     Desembargadora Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz RELATORA