TJMA - 0000007-33.2017.8.10.0069

INTIMAÇÃO DE SENTENÇA Prazo de Lei PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Processo nº. 0000007-33.2017.8.10.0069 AUTOR: RAIMUNDO NONATO ARAUJO DE OLIVEIRA REU: MUNICIPIO DE ARAIOSES FINALIDADE: INTIMAR o(a) Dr. (a) (s) Advogado do(a) AUTOR: WESLEY MACHADO CUNHA - MA9700-A e o (a) (s) Dr. (a) (s) Advogado do(a) REU: ANTONIO PEREIRA DE OLIVEIRA JUNIOR - MA20853, para tomarem ciência do inteiro teor do(a) SENTENÇA, proferido(a) nos autos em epígrafe, a seguir transcrito(a): S E N T E N Ç A Trata-se de Ação Ordinária com Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela de Evidência, ajuizada por Raimundo Nonato Araújo dos Santos, em face do Município de Araioses, todos devidamente qualificados nos presentes autos, alegando o autor os fatos e fundamentos a seguir, resumidamente narrados.

Nos dizeres da peça vestibular, o autor alega que se submeteu a concurso público promovido pelo ente requerido, para o provimento de vagas para o cargo de vigia.

No referido concurso foram ofertadas 06(seis) vagas para o referido cargo.

Após a publicação do resultado final, o autor foi classificada na 18ª (décima oitava) posição, ou seja, fora das vagas ofertadas pelo edital.

No entanto, o município, mesmo com vagas disponíveis, opta por contratar pessoas de forma precária para ocupar tais cargos, não nomeando os classificados no certame em questão.

Inicial e documentos nos ID's nºs 22651341, 22651350, 22651372 e 22651731(págs. 01/07).

Devidamente citado, o ente requerido apresentou contestação no ID nº 22651731, págs. 12/15 e no ID nº 22651748, págs. 01/18.

Documentos no ID nº 22652041.

Devidamente intimado para se manifestar acerca da contestação, o advogado do autor, não o fez, conforme certidão de ID nº 39164741.

Através do despacho de ID nº 22126113, foi determinada a intimação das partes para, em 15(quinze) dias, dizer se ainda queriam produzir provas, em homenagem ao princípio do contraditório e ampla defesa.

Os autos vieram conclusos para julgamento, haja vista que a matéria tratada na presente lide é somente de direito. É o relatório.

DECIDO.

Presentes os pressupostos processuais positivos, ausentes os negativos, bem como presentes as condições da ação, o feito encontra-se apto para julgamento.

O cerne da questão meritória cinge-se no direito que tem ou não o requerente em ser nomeado para o cargo que concorreu no concurso público promovido pelo ente requerido, no caso o cargo de vigia.

Conforme estabelece o art. 37, inc.

II do Texto Maior, a investidura em cargo ou emprego público depende, em regra, de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

O mesmo texto constitucional impõe que o prazo de validade do concurso será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período (art. 37, inc.

III).

As regras constitucionais buscam, a um só tempo, prestar homenagem ao princípio republicano (assegurando a todos a ampla possibilidade de participação na Administração Pública) e garantir o cumprimento do princípio da impessoalidade, integrante do complexo principiológico indicado no caput do mesmo artigo 37.

O provimento autônomo de cargo ou emprego público é ato formal.

Homologado o resultado das provas, com a elaboração do rol dos classificados, o preenchimento da vaga somente será alcançado com o ato de nomeação, seguido da posse e do início de exercício.

A nomeação é ato de investidura, o qual se completa com a posse, conditio juris da função pública.

O candidato nomeado tem direito à posse (cf.

Súmula 16, STF), daí o pertinente questionamento: é possível obrigar a Administração a nomear? Em outras palavras: se o concurso público é de exigência constitucional, o candidato classificado tem o direito de exigir, dentro do prazo de validade do certame, a sua nomeação e conseqüente posse? É praticamente unânime o posicionamento da doutrina e da jurisprudência sobre o tema: o candidato aprovado não tem, em princípio, direito líquido e certo à nomeação.

A Suprema Corte, repetidas vezes, decidiu que o momento do provimento dos cargos, tal qual o de abertura de concurso para o preenchimento das vagas existentes, é de livre discrição do Poder Público.

Inscreve-se no círculo de discricionariedade do administrador, ou seja, incumbe ao gestor público aferir a conveniência e oportunidade da nomeação.

Impende dizer, portanto, que o candidato aprovado tem apenas expectativa de direito quanto à nomeação.

Analisando a jurisprudência, adiante colacionada, ver-se que é necessário para qualquer nomeação que o concurso esteja em validade; e quando preenchida as vagas pelos candidatos aprovados, somente as que surgirem ao longo da vigência do certame é que podem ser ocupadas pelos classificados, obedecida à ordem de classificação como preceitua a CF/88.

Sendo assim, o candidato classificado tem mera expectativa de nomeação quando as vagas já estão ocupadas pelos aprovados ou para os cargos e empregos públicos que surgirem; contudo, é na situação de desistências dos aprovados e nomeados dentro do número de vagas, que surge o direito subjetivo a nomeação do aspirante classificado além do número de vagas, pois ainda permanece para a administração pública o dever de preenchimento das vagas remanescentes, justificando, assim, ações judiciais para o cumprimento do direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado e/ou classificado.

Comungando desta idéia, acertadamente e evoluindo, o Superior Tribunal de Justiça – STJ firmou o seguinte precedente: ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CONCESSÃO DA ORDEM EM RELAÇÃO A UMA DAS IMPETRANTES.

AUSÊNCIA DE INTERESSE PARA RECORRER.

RECURSO NÃO CONHECIDO.

CLASSIFICAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

EXPECTATIVA DE DIREITO.

DESISTÊNCIA DO CONCURSO APÓS EXPIRAR A VALIDADE DO CERTAME.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

O reconhecimento do direito líquido e certo de uma das impetrantes fazem-na carecedora de interesse em utilizar-se do presente recurso ordinário. 2.

Classificação além do número de vagas originalmente previstas no edital impede a concessão da ordem. 3.

A desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subsequente. 4.

O exame de alegação suscitada somente no recurso dirigido ao Superior Tribunal de Justiça importaria em supressão de instância. 5.

Recurso ordinário de Maria Eleusa Rosa não conhecido.

Recurso de Tânia Maria Gervásio de Almeida improvido. (RMS 23673 / MG; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2007/0040372-8; Ministro JORGE MUSSI; DJe 03/08/2009).” Desta feita, após a análise jurisprudencial, pode-se concluir que tem direito subjetivo de nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas estabelecidas no edital do concurso público, bem como os classificados além do previsto quando ocorrerem às vagas por motivo de desistências dos aprovados e desde que o concurso esteja em validade, independentemente do surgimento de novas vagas além das constantes no edital.

Do exame dos autos não se verifica a burla aos dispositivos jurídicos.

O autor foi classificado fora das vagas previstas no edital, não tendo, portanto, direito à nomeação, mesmo alegando a contratação precária de diversos pessoas pelo município para ocupar o mesmo cargo em que concorreu, isso, porque, a simples contratação de pessoal não induz o direito a nomeação, haja vista o poder discricionário e a dotação orçamentária da administração na nomeação e convocação de excedentes classificados em concurso público.

A jurisprudência do STJ firma a necessidade de demonstração da ilegalidade da contratação temporária, para caracterizar a burla à expectativa de direito do candidato.

Precedente: RMS 44.191/TO, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 18.12.2013. 5.

Também é necessária a comprovação da existência de cargo vago, o que não ocorre, pois a contratação temporária se deu para substituir servidor afastado por motivo de saúde e, logo, não existe a desocupação da vaga pretendida.

Precedentes: RMS 44.475/BA, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.02.2014; e AgRg no RMS 40.676/AC, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.06.2013.

Recurso ordinário improvido. (Recurso em Mandado de Segurança nº 45.529/SC (2014/0110510-3), 2ª Turma do STJ, Rel.

Humberto Martins. j. 23.10.2014, unânime, DJe 30.10.2014)”.

Não é o que acontece no presente caso, veja que o requerente está classificado fora das vagas ofertadas no edital, na relação dos excedentes, não possuindo, portanto, o direito subjetivo a nomeação e posse no cargo para a qual concorreu, conforme disposto no edital.

Vejamos, in verbis, o raciocínio acima mencionado, na forma de jurisprudência.

STJ-AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA- AgInt. no RMS 51840 ES 2016/0223113-7(STJ).

Jurisprudência•Data de publicação: 06/12/2016.

DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA.

CONTRATOS TEMPORÁRIOS.

ART. 37, IX, DA CF/1988.

NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO.

PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1.

Os candidatos aprovados em concurso público, no qual se classificam para além das vagas oferecidas no instrumento convocatório, possuem mera expectativa de direito à nomeação.

Precedentes. 2.

Esta é também a orientação do STF, firmada em repercussão geral (RE 837.311/PI, Rel.

Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016). 3.

A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 4.

Agravo interno não provido.

Com isso, o presente caso, entra, portanto, dentro da seara do chamado "poder discricionário" da administração pública: ela é obrigada a realizar concursos, mas não é obrigada a nomear e dar posse aos classificados fora do número de vagas disponibilizada no edital, ou seja, os excedentes.

A alegação é de que a administração somente dará posse aos concursados excedentes "se houver necessidade do serviço e desde que haja dotação orçamentária".

DIANTE DO EXPOSTO, e em conformidade com as justificativas acima expendidas, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pela requerente na presente demanda, nos termos do art. 487, I do CPC.

Sem custas e sem honorários, em virtude do requerente ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Não havendo recurso voluntário, arquive-se oportunamente.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se e cumpra-se.

Araioses, 15/12/2020.

Marcelo Fontenele Vieira Juiz titular da 1ª Vara de Araioses Dado e passado nesta cidade de Araioses/MA, 4 de fevereiro de 2021.

Eu CINTHIA ALMEIDA BRITO, Técnico Judiciário Sigiloso, digitei e providenciei a publicação. SEDE DESTE JUÍZO: Fórum Des.

João Alves Teixeira Neto.

Rua do Mercado Velho, s/n, Centro, Araioses – MA.

Fone: (98) 3478-1309/1021.