TJMA - 0825886-19.2017.8.10.0001

SEXTA CÂMARA CÍVEL SESSÃO VIRTUAL DE15/09/2022 A 22/09/2022.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0825886-19.2017.8.10.0001.

APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO.

PROCURADOR: RAIMUNDO SOARES DE CARVALHO.

APELADO: EDUARDO HENRIQUE ARAUJO BACELAR.

ADVOGADO: FRANCISCO MANOEL MARTINS CARVALHO - OAB/MA 3323; URBANO AGUIAR PONTES JUNIOR - OAB/MA 16.710.

PROCURADOR DE JUSTIÇA: LIZE DE MARIA BRANDÃO DE SÁ.

RELATOR: Desembargador DOUGLAS Airton Ferreira AMORIM.

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO – POLICIAL MILITAR – AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA PRETERIÇÃO - NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO PARA PROMOÇÃO AO POSTO DE 1º SARGENTO – DECRETO N.º 19.833/03 - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.

Para reconhecimento do direito à promoção por ressarcimento de preterição, é necessário que o pleiteante comprove que preenchia os requisitos previstos em lei para promoção ao cargo pretendido, não sendo suficiente o simples cumprimento do interstício mínimo, mas a demonstração de que, além do tempo na carreira, satisfez aos demais requisitos dispostos no art. 14 da lei nº 3.743/75; II.

In casu, considerando que o autor/apelado não logrou êxito em comprovar a alegada preterição, não faz jus à promoção em ressarcimento de preterição, ao passo em que a administração pública logrou êxito em comprovar a inexistência do direito pretendido; III.

Apelação conhecida e provida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Desembargadores integrantes da Sexta Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO APELO, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento, além deste relator, os Senhores Desembargadores José Jorge Figueiredo dos Anjos e Luiz Gonzaga Almeida Filho.

Presente a Senhora Procuradora de Justiça, Dra.

Lize de Maria Brandão de Sá.

São Luís, (MA), Palácio da Justiça Clóvis Bevilácqua, sala da sessão virtual da Sexta Câmara Cível, de 15/09/2022 a 22/09/2022.

Desembargador DOUGLAS Airton Ferreira AMORIM Relator     RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por ESTADO DO MARANHÃO, objetivando a reforma da sentença proferida pelo juízo de direito da 1ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís – Comarca da Ilha de São Luís, que julgou parcialmente procedentes os pedidos encartados na inicial da ação de obrigação de fazer c/c danos morais ajuizada por EDUARDO HENRIQUE ARAUJO BACELAR, ora-apelado.

Em síntese, o autor ajuizou ação ordinária informando que ingressou nos quadros da polícia militar do Maranhão em 18/07/2007, porém, somente foi promovido ao cargo de CABO PM QPMP-0 em 07/07/2017.

Argumentou que a promoção ocorreu de forma tardia, haja vista que já cumpria os requisitos para seu implemento desde o ano de 2012, mas foi preterido pela administração pública, que promoveu policiais mais modernos na carreira. À luz disso, requereu a sua promoção à graduação de Cabo PM a contar do ano de 2012, e a promoção à patente de 3º Sargento a contar do ano de 2015, com o pagamento das diferenças salariais respectivas, bem como a condenação do Estado ao pagamento de indenização por danos morais.

Sentença de id 16271979 julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo autor, determinando que o Estado do Maranhão “promova o autor ao cargo de 3º Sargento em 17 de Junho de 2020, devendo considerar a partir desta data, o atual cargo que o autor deve exercer”; determinando, ainda, o pagamento das devidas diferenças salariais.

Inconformado, o réu interpôs o presente recurso de apelação, argumentando, preliminarmente, que a sentença merece ser anulada, em razão do magistrado de base ter reconhecido a ocorrência de preterição em data posterior ao ajuizamento da ação.

No mérito, defende que o apelado não preencheu os requisitos necessários para a promoção na data apontada, motivo pelo qual não deve ser reconhecida a existência de preterição.

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça em id 17362333, apontando que a sentença se revela extra petita, porque fixou obrigação não requerida na inicial, opinando pelo provimento do recurso e pela anulação da sentença recorrida. É o Relatório.

Inclua-se em pauta virtual.   VOTO Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Cinge-se a controvérsia em analisar se houve preterição nas promoções do autor aos cargos de Cabo PM e 3º Sargento PM, a ensejar condenação do Estado do Maranhão a proceder às promoções em ressarcimento de preterição.

Pois bem.

A priori, tendo em vista que o apelante defende a nulidade da sentença, baseado no fato de o magistrado de origem ter reconhecido a ocorrência de preterição em data posterior ao ajuizamento da ação, e, observando ainda, que o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça aponta para a existência de sentença extra petita, considero relevante tecer comentários acerca da prejudicial de mérito de prescrição, apontada na sentença.

Isto porque, entendo que houve equívoco no reconhecimento da prescrição de parte da pretensão do apelado, o que gerou confusão na análise do mérito do pedido autoral.

Explico: O autor informou, na inicial, ter ingressado nas fileiras da Polícia Militar do Estado do Maranhão em 18/07/2007, mas somente foi promovido ao cargo de Cabo PM em 07/07/2017, quando já fazia jus à promoção desde julho de 2012, período em que já havia completado cinco anos na instituição.

Nesse sentido, vejo que o ato omissivo praticado pelo réu foi a suposta preterição ocorrida em 2012; portanto, a partir dessa data nasceu o direito do autor em pleitear o reconhecimento da preterição, cujo prazo prescricional é de 05 (cinco) anos contados da data em que houve a primeira omissão.

Dessa forma, considerando que a ação foi ajuizada em 25/07/2017, a pretensão não se encontrava prescrita, pois ainda estava dentro do prazo de 05 (anos) de que o requerente dispunha para pleitear seu suposto direito em juízo.

Sobre esse tema, é mister ressaltar que esta Egrégia Corte já pacificou o entendimento, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0801095-52.2018.8.10.0000, fixando as seguintes teses: Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus - em virtude de sua preterição em favor de outro mais moderno - ou a sua posterior promoção em ressarcimento dessa preterição caracteriza-se, precipuamente, como atos únicos e comissivos, por representarem a negação do direito do integrante da caserna de ascender à graduação superior, ou o reconhecimento posterior desse erro pelo Estado, de modo que a pretensão de que sejam retificadas judicialmente as datas dos efeitos da promoção superveniente ou de que a Administração Pública pratique o ato promocional, com efeitos retroativos, sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do STJ.

Segunda tese: Pela aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil ("violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição"), uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para a impetração de mandado de segurança.

Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso - na hipótese de não inclusão do nome do policial militar prejudicado - ou aquela da publicação do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública - acaso haja inclusão do nome, porém, com preterição em favor de outro militar mais moderno. (TJMA, IRDR 0801095-52.2018.8.10.0000, Des.

Rel.

Vicente de Castro, Tribunal Pleno, julgado em 24.04.2019, DJe: 07/05/2019) (grifei) Nessa esteira, não obstante a sentença ter reconhecido a preterição em data posterior à sentença, entendo não ser caso de anulação, nem de reconhecimento de sentença extra petita; porquanto vejo que o magistrado enfrentou o mérito da demanda, e reconheceu a procedência do pedido subsidiário formulado pelo autor, concernente à promoção ao cargo de 3º Sargento, pretensão esta que foi manifestada na inicial, não sendo caso de julgamento fora do pedido, vez que a data fixada faz parte do mérito da lide, e é passível de alteração em caso de reconhecimento da preterição.

Feitas as devidas considerações, e superadas as questões preliminares, passo a enfrentar o mérito, cujo cerne concentra-se em analisar se, de fato, ocorreu a preterição relatada na inicial.

In casu, vejo que o apelado alegou que no ano de 2012 já preenchia todos os requisitos necessários à promoção, que foi realizada somente em julho/2017, em razão da administração pública ter privilegiado policiais mais novos na carreira.

A controvérsia limita-se à caracterização da hipótese de promoção por ressarcimento de preterição, à luz da legislação estadual que regulamenta a matéria, qual seja, a Lei nº 6.513/1995, que dispõe sobre o Estatuto dos Policiais Militares do Maranhão, e a Lei Estadual nº. 3.743/1975.

Registro, por oportuno, que o art. 78, § 1º, do referido Estatuto dispõe que "em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição".

Já a Lei nº. 3.743/1975 rege a matéria da seguinte forma: “Art. 9º - Promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao oficial PM preterido, o direito à promoção que lhe caberia.

Parágrafo único - A promoção em ressarcimento de preterição será efetuada segundo os critérios de antiguidade ou de merecimento, recebendo o oficial PM o número que lhe competia na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida. (…) Art. 17 - O oficial PM será ressarcido da preterição desde que seja reconhecido o direito à promoção quando: (...); e)- tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo.” Desta feita, importa esclarecer que, para ingresso no quadro de acesso e consequente progressão na carreira, é necessária a satisfação de requisitos essenciais, conforme previsto no art. 14 da Lei nº 3.743/75: “Art. 14.

Para ingresso no Quadro de Acesso é necessário que o Oficial PM satisfaça os seguintes requisitos essenciais, estabelecidos para cada posto: I – interstício; II – conceito profissional; III – conceito moral; IV – aptidão profissional; V – serviço arregimentado; VI - Curso de Especialização em Gestão de Segurança Pública (CEGESP), Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais (CAO) ou equivalente; (…)” Nesse passo, em que pese o apelado tenha afirmado que cumpriu todos os requisitos para a promoção, vejo que as alegações não foram devidamente comprovadas.

Em contrapartida, o apelante demonstrou que o requerente não preenchia pelo menos dois requisitos para a promoção, especificamente, o Curso de Especialização em Gestão de Segurança Pública (CEGESP), Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais (CAO) ou equivalente; e o conceito moral.

Analisando os documentos anexados à inicial, denota-se que o apelado não possuía bom comportamento, pois em seu histórico funcional consta punições relativas a transgressões disciplinares.

Além do mais, o curso de formação necessário para a progressão na carreira foi realizado apenas em 2020; circunstâncias essas que demonstram que, em 2012, o apelado não preenchia os requisitos necessários para sua promoção, motivo pelo qual foi promovido somente em 2017, quando obteve evolução no comportamento.

Diante disso, não há como reconhecer que a administração pública cometeu preterição.

Em relação ao pedido subsidiário, concernente à promoção à patente de 3º sargento a contar do ano de 2015, tempo em que teria preenchido os requisitos para promoção na carreira, também não merece prosperar, haja vista que, para essa graduação é imprescindível a realização do Curso de Formação de Sargentos (CFSPM), o qual o requerente somente obteve em 2020, conforme histórico anexado pelo próprio apelado (id 18555966).

Nesse sentido, vale destacar os requisitos previstos no artigo 13 do Decreto n.º 19.833/2003, com a redação dada pelo Decreto n.º 26.189/2009: “Art. 13.

Não poderá ser promovido por merecimento, antiguidade ou por tempo de serviço, o praça que se encontrar numa das seguintes situações: I - cumprindo sentença penal; II - em deserção; III - respondendo a Conselho de Disciplina; IV - moralmente inidôneo; V - inapto em exame de saúde e/ou Teste de Aptidão Física; VI - sem interstício e arregimentação na graduação; VII - sem aprovação no Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos (CASPM), para promoção a graduação de 1° Sargento; VIII - sem o Curso de Formação de Sargentos (CFSPM), para promoção à graduação de 3° Sargento, exceto para a promoção por tempo de serviço e merecimento; IX - sem o Curso de Formação de Cabos (CFCPM), para promoção à graduação de Cabo, exceto para a promoção por tempo de serviço; X - não aprovado no Exame de Aptidão Profissional (EAP), para a promoção a graduação de Subtenente; XI - no comportamento mau ou insuficiente; XII - estando preso por ordem judicial ou em flagrante delito, enquanto a prisão não for revogada ou relaxada; XIII - for denunciado em processo crime, enquanto a sentença final não transitar em julgado; XIV - não possuir o ensino médio completo.” (Destaquei) Da análise do referido dispositivo, conclui-se que o direito à promoção não decorre simplesmente do cumprimento do interstício mínimo, mas do preenchimento de todos os requisitos previsto em lei.

Com efeito, ainda que tenha cumprido os interstícios, sabe-se que, na promoção de Policial Militar, é imprescindível a existência de vaga, exceto no caso de bravura (que é especial), uma vez que está-se a tratar de graduações em que a hierarquia se constitui um dos pilares da Corporação, e, não havendo controle de acesso aos postos mais avançados, acabaria por ocorrer um desequilíbrio nas fileiras da PM, o que constituiria descumprimento às normas da Lei Estadual nº 6.513/95 – Estatuto da Polícia Militar do Estado do Maranhão e do Decreto Estadual nº 19.833/03, que dispõem: “LEI ESTADUAL Nº 6.513/95 (...) Art. 77 – O acesso a hierarquia militar é seletiva, gradual e sucessiva, e será feita mediante promoções, de conformidade com a legislação pertinente, de modo a obter-se um fluxo regular e equilibrado. § 1º - O planejamento da carreira dos oficiais e das praças, obedecida a legislação pertinente a que se refere este artigo, e atribuição do Comando – Geral da polícia Militar. § 2º - A promoção é um ato administrativo e tem como finalidade básica a seleção dos militares para o exercício de funções pertinentes ao grau hierárquico superior.” (grifei) DECRETO ESTADUAL Nº 19.833/03 (...) Art. 2º- A promoção é um ato administrativo e visa atender, principalmente, às necessidades das Organizações Policiais Militares (OPM) da Polícia Militar, pelo preenchimento seletivo dos claros existentes nas graduações superiores.

Art. 3º - A fim de permitir um acesso gradual e sucessivo, o planejamento para a carreira dos graduados deverá assegurar um fluxo regular e equilibrado.” (grifei) Não apenas havendo vaga, mas preenchidos os demais requisitos previstos nas normas aplicáveis à espécie (a exemplo dos interstícios nas graduações), o policial militar terá direito à promoção por preterição, a qual pressupõe, por óbvio, que um direito que lhe caberia fora ultrapassado por alguém que não o detinha, mormente quando for provado o erro administrativo.

Desse modo, é ônus do autor demonstrar a existência de vagas e o preenchimento de todos os requisitos regulamentares para galgar o acesso ao posto de Cabo PM e 3º Sargento PM, ao passo que o ato administrativo goza de presunção de veracidade e legalidade/legitimidade (STJ. 1ª Turma.

RMS 46006/MG.

Rel.

Min.

Sérgio Kukina, DJe de 15/05/2018); providência que, sob minha ótica, o autor não teve sucesso em desincumbir-se.

Com efeito, não fora apresentada prova alguma da realização de promoções de policiais militares mais recentes que o Apelado, e não houve comprovação da preterição a autorizar a determinação de correção do erro em “ressarcimento”, como já fora consignado em diversas situações semelhantes neste colegiado; posicionamento corroborado na Corte, como é possível verificar, a título exemplificativo, dos seguintes arestos: “DIREITO ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – POLICIAL MILITAR – PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO PARA 2º E 1º SARGENTO – INTERPOSIÇÃO EM 11/10/2016 – PROMOÇÃO PARA CABO E 3º SARGENTO OCORRIDAS RESPECTIVAMENTE EM 17/06/2006 E 25/12/2010 – ATOS ADMINISTRATIVOS COMISSIVOS – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – OCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DE PRETERIÇÃO – NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS – SENTENÇA REFORMADA – APELAÇÃO PROVIDA.

I – Tratando-se de atos administrativos comissivos, incide a prescrição quinquenal sobre o próprio fundo de direito, pelo que alcançados os que promoveram o autor às graduações de Cabo e 3º Sargento da Polícia Militar, cujas datas se tornaram imutáveis.

II – O autor não comprova haver erro praticado pela Administração, que deixou de lhe promover a 2º e 1º Sargento da Polícia Militar, não se desincumbindo do ônus probatório constante do art. 373, I, do CPC, mormente diante da presunção de legalidade dos atos praticados pela Administração (STJ. 1ª Turma.

RMS 46006/MG.

Rel.

Min.

Sérgio Kukina, DJe de 15/05/2018), ao tempo em que para ocorrer a dita preterição, deve ser efetivamente comprovado que: 1) o interessado detinha o direito à promoção, preenchendo todos os requisitos legais e regulamentares; 2) um praça com posterior ingresso na corporação o tenha precedido em graduação superior, exceto por bravura ou merecimento, promoções que levam em consideração a discricionariedade administrativa.

Tais circunstâncias não se encontram presentes nos autos.

III – Ausente a prova do erro administrativo, assim como da alegada preterição, não faz jus o autor às retificações de datas e as promoções almejadas.

Precedentes da 6ª Câmara Cível e das Segundas Câmaras Reunidas.

IV – Apelação provida.

Maioria. (TJMA. 6ª Câmara Cível.

ApCiv nº 0858839-70.2016.8.10.0001.

Relª. p/ Acórdão Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.

Sessão de 2/8/2018).” “MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

PROMOÇÃO POLICIAL MILITAR.

LEI Nº 6.513/1995.

DECRETO Nº 19.833/2003.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1.

Sabe-se que é direito dos militares o acesso à hierarquia seletiva, gradual e sucessiva, nos termos do art. 77 da Lei Estadual nº 6.513/1995, sendo certo que as promoções somente ocorrerão quando houver o preenchimento dos requisitos previstos nas normas de regência, ou seja, a já citada Lei Estadual nº 6.513/95 e o Decreto nº. 19.833/2003, o Estatuto da Polícia Militar do Estado do Maranhão e o Plano de Carreira dos Praças da Polícia Militar do Maranhão, respectivamente. 2.

O Decreto nº. 19.833/2003, que dispõe sobre o plano de carreira dos praças da Polícia Militar do Estado do Maranhão, é claro ao assentar, em seus arts. 7º, 22 e 40, que as promoções serão realizadas desde que existam cargos vagos e preenchidos certos requisitos. 3.

O Apelado não comprova as preterições apontadas, porquanto os documentos colacionados não demonstrem que outros policiais militares foram promovidos pelo critério de antiguidade em seu detrimento, na medida em que sequer específica, documentalmente, as promoções questionadas, e muito menos demonstra a existência de vagas. 4.

As promoções pelos critérios de bravura e merecimento, os quais possuem cunho eminentemente subjetivo por parte da Administração Pública, não se apresentam, a princípio, como ilegais. 5.

Não comprovado qualquer vício que possa macular a legalidade das promoções realizadas, estas se reputam válidas, não restando configurado o erro administrativo apto a ensejar a ascensão funcional pretendida. 6.

Apelo conhecido e provido. 7.

Unanimidade. (ApCiv 0006752019, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 24/08/2020 , DJe 02/09/2020)” Portanto, considerando que o apelado não logrou êxito em comprovar o preenchimento dos requisitos necessários para promoção aos cargos de Cabo PM e 3º Sargento PM na data pleiteada, assiste razão ao apelante, que, por sua vez, comprovou devidamente os fatos impeditivos e modificativos do direito do autor.

Diante do exposto, e em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao recurso para o fim de reformar integralmente a sentença de base e, assim, julgar improcedentes os pedidos encartados na inicial, invertendo o ônus sucumbencial em desfavor do Apelado, os quais ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade (art. 98, § 3º, do CPC). É como voto.

São Luís, (MA), Palácio da Justiça Clóvis Bevilácqua, sala da sessão virtual da Sexta Câmara Cível, de 15/09/2022 a 22/09/2022.

Desembargador DOUGLAS Airton Ferreira AMORIM Relator