TJMA - 0005533-38.2016.8.10.0029

PROCESSO Nº: 0005533-38.2016.8.10.0029 (55332016) CLASSE/AÇÃO: Procedimento Comum Cível AUTOR: THAYANE MARIA MOURA TELES e THAYANE MARIA MOURA TELES ADVOGADO: MEIRIELE DE SOUSA MEDEIROS ( OAB 10887-MA ) REU: COIFE ODONTO CAXIAS - MA (SANCHES E DOURADO LTDA) PROCESSO N° 5533-38.2016.8.10.0029.

AÇÃO: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS REQUERENTE: THAYANE MARIA MOURA TELES.

REQUERIDO: COIFE ODONTO CAXIAS - MARANHÃO - SANCHES E DOURADO LTDA.

SENTENÇA: Trata-se de AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, interposta por Thayane Maria Moura Teles, em desfavor da Coife Odonto Caxias - Maranhão - Sanches e Dourado ltda, todos qualificados na inicial, com o objetivo de que seja o réu responsabilizado e condenado em danos morais e materiais.

A autora ajuizou ação de conhecimento visando a percepção de indenização a título de danos morais, materiais e estéticos causados em decorrência procedimento odontológico incorreto feito pela parte ré.

Aduz que tal procedimento incorreto gerou grave sofrimento.

Com a inicial vieram os documentos de fls. 16/29.

A audiência de conciliação designada para o dia 23 de março de 2017, restou infrutífera, conforme fls. 37.

Contestação da requerida às fls. 49/73.

Despacho para apresentar réplica, fls.75.

Réplica apresentada às folhas 79-81.

Audiência de instrução realizada às folhas 90.

Razões finais escritas pela autora, fls. 96-108.

Razões finais escritas pelo ré, fls. 110-116.

Autos conclusos. É O QUE COMPORTAVA RELATAR.

DECIDO.

DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES Todas as preliminares confundem-se com mérito da demanda, motivo pelo qual deixo de apreciá-las no presente momento.

NO MÉRITO Trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes da má-prestação de serviços odontológicos.

A autora alega erro do requerido quanto aos procedimentos cirúrgicos realizados.

A obrigação assumida pelo dentista, em regra, é de resultado, e sua responsabilidade é subjetiva, com culpa presumida, sendo do profissional o ônus de comprovar que não agiu com culpa em qualquer das modalidades: negligência, imprudência ou imperícia - aplicação do art. 14, § 4º, do CDC.

Assim, verificada a culpa do requerido nos procedimentos realizados no autor, caracterizada está a falha na prestação do serviço, devendo arcar com os danos decorrentes, nos termos do art. 14, §4º do CDC.

A autora pleiteia indenização, de cunho compensatório e punitivo, pelos danos morais sofridos.

Quanto ao pedido de indenização por dano moral, inegavelmente merece guarida.

Segundo bem apreende Sérgio Cavalieri Filho, enquanto o dano material importa em lesão a bem patrimonial, gerando prejuízo econômico passível de reparação, o dano moral é lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima.

Partindo dessas premissas, indenizável a dor, o sofrimento físico, naturalmente desencadeado pelas lesões decorrentes do erro profissional do requerido, que culminou com a submissão do autor a três procedimentos cirúrgicos sabidamente invasivos e limitantes.

Está-se, pois, diante de dano moral puro.

Nesse diapasão, vale transcrever parte do modelar voto exarado pelo Desembargador Nereu José Giacomolli, por ocasião do julgamento da Apelação Cível nº *00.***.*36-27, junto à Nona Câmara Cível do TJRGS: "nas hipóteses de indenização por dano moral, consistente na reparação da dor, do infortúnio, do dissabor, em suma, da falta de respeito à dignidade humana, a consequência - dano - deflui de forma natural do mundo fático, da ordem natural das coisas, do que soe acontecer na realidade da vida comunitária.

Podemos afirmar, dependendo do conceito que temos do mundo científico, que esses efeitos resultam da própria ciência.

Em casos tais, em face da evidência, basta provar o fato e o nexo causal entre a conduta indevida ou ilícita da demandada, e o fato originário.

Por isso, não tem aplicação a máxima quod non est in actis non est in mundo.

Não se trata de uma presunção legal, como concebida no artigo 334 do Código de Processo Civil, pois nestas se admite a contraprova, mas de uma consequência natural, de uma presunção natural (para manter-se o termo técnico empregado, apesar da imprecisão, pois o que existe é um indício que, uma vez provado, presume existente o fato presumido, na feliz distinção de MONTERO AROCA).

Trata-se de prova prima facie na expressão já utilizada por SCHÖNKE (Derecho Procesal Civil, Bosch, 1950, p. 205).

Evidentemente que a demandada poderá provar a inexistência do fato e a falta de nexo causal, elidindo o dever de indenizar.

Não se trata aqui de um meio de prova, mas de um método de prova, no ensinamento de MONTERO AROCA (El Nuevo Proceso Civil, Tirant lo Blanch, 2001, p. 391).

Nessa linha, GUASP também refere que o acontecimento, positivo ou negativo, pode ser designado como fato básico ou, mais tecnicamente, de indício, o qual deve ser demonstrado para que o magistrado possa viabilizar a presunção natural (Derecho Procesal Civil, 1998, t.1, p. 382).

Devem ser diferenciadas, no dizer de GOLDSCHMIDT, as presunções legais das praesumptio naturalis, cuja força probatória não descansa na lei, mas nas normas da experiência.

Cita como exemplo, entre outros, o caráter causal de determinadas condutas; defende a não inversão do ônus da prova na presunção natural, enfatizando que originam uma prova chamada prima facie (Derecho Procesal Civil, 1936, p. 260).

COUTURE informa que tanto no Direito Inglês, como no Alemão e no Italiano, se tem falado em prova prima facie, considerada a que permite extrair a prova dos princípios práticos da vida e da experiência do que geralmente ocorre no desenrolar natural das coisas (Fundamentos Del Derecho Procesal Civil, 1997, p. 229).

O nosso Código de Processo Civil, no artigo 335 autoriza a aplicação do que ordinariamente acontece no mundo dos fatos.

Apesar da limitação às regras da experiência comum e da experiência técnica, uma hermenêutica integradora, principalmente com a garantia da proteção da dignidade da pessoa, permite incluir nesta autorização a presunção natural.

O caso, pois, retrata incidência de dano moral puro, o que significa que ele se esgota na lesão à personalidade.

A prova do referido dano cingir-se-á à existência do próprio ato ilícito, pois o dano moral puro atinge, fundamentalmente, bens incorpóreos, a exemplo da imagem, da honra, da privacidade, da auto-estima, tornando extremamente difícil a prova da efetiva lesão.

Por isso, adiro à corrente que dispensa a demonstração em juízo dessa espécie de dano moral, considerando estar o dano moral in re ipsa." Inegável a dor e o sofrimento decorrentes da violação à integridade física da vítima, em razão de situação intensa e duradoura, que foge à normalidade após a submissão de várias intervenções odontológicas no paciente, sem êxito.

A experiência comum nos mostra que a submissão a tratamentos cirúrgicos, mormente na região da boca, causam sofrimento ao ser humano, seja pela dor, seja pelas limitações à alimentação e à comunicação.

Destarte, perfeitamente configurado o dano moral in re ipsa.

Quanto ao ponto, válida a lição de Antônio Jeová Santos: "A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que tampouco signifique um enriquecimento sem justa causa da vítima, mas está também em produzir no causador do mal, tal impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado.

Trata-se, então de uma estimativa prudencial." De outra banda, a ré alega em sua contestação que não houvera tal erro no procedimento, porém não juntou qualquer documentação que comprovasse efetivamente o alegado.

Ademais, cumpre esclarecer que a responsabilidade atribuída ao profissional de medicina é subjetiva, apurada pela comprovação de culpa, conforme art. 951 do Código Civil, e art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor.

Já a responsabilidade de hospitais, planos de saúde e clínicas médicas é objetiva, prescindindo da demonstração da culpa do estabelecimento, como demonstrado pelo artigo 932, inciso III, e artigo 933, ambos do Código Civil.

Entretanto, se faz essencial averiguar se houve falha no serviço prestado pelo profissional de saúde integrante do corpo clínico, de modo que, só seria responsabilizada se demonstrado erro de médico que integra seu quadro de profissionais.

O Superior Tribunal de Justiça, em mais de uma oportunidade, assentou que no caso de erro médico deve ser provada a culpa do causador direto do dano, para a responsabilidade se estender ao hospital.

Nesse contexto: CIVIL.

INDENIZAÇÃO.

MORTE.

CULPA.

MÉDICOS.

AFASTAMENTO.

CONDENAÇÃO.

HOSPITAL.

RESPONSABILIDADE.

OBJETIVA.

IMPOSSIBILIDADE. 1 - A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes.

Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem com a súmula 341 - STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.). 2 - Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente. 3 - O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa). 4 - Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido. (REsp 258.389/SP, Rel.

Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16/06/2005, DJ 22/08/2005, p. 275).

No dizer de Rui Rosado de Aguiar Jr., "o hospital não responde objetivamente, mesmo depois da vigência do Código de Defesa do Consumidor, quando se trata de indenizar danos produzido por médico integrante de seus quadros, pois é preciso provar a culpa deste para somente depois ter como presumida a culpa do hospital" (Responsabilidade dos Médicos, RT 718/41-42).

Ademais, sabe-se que a responsabilidade dos médicos, salvo exceções legais, é de meio, e não de resultado.

Segundo Álvaro Villaça Azevedo: "Veremos, agora, as obrigações de meio e de resultado.

Pela primeira, o devedor obriga-se a fornecer meios necessários para a realização de um fim, sem responsabilizar-se por ele, pelo resultado.

O devedor deve desenvolver, neste tipo obrigacional, todos os esforços, todos os cuidados necessários à consecução do resultado, sem, contudo, obrigarse por ele.

Se houver a obrigação de resultado, o devedor há que realizar determinada finalidade para cumprir sua obrigação.

Realmente, por esta forma, enquanto o resultado não sobrevier, o devedor não tem por cumprida a obrigação, esta não se exaure." E nesse sentido caminha a jurisprudência, senão vejamos: "APELAÇÕES.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

ERRO MÉDICO.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

Ação ajuizada em face de hospital e cirurgião obstetra por paciente que aduz ter sido acometida de fístula vesicovaginal, por ter sido submetida a parto fórceps quando, no seu entender, deveria ter sido realizada uma cesariana.

Procedência da ação.

Apelo dos réus.

Acolhimento.

Preliminar de ilegitimidade passiva repisada pelo hospital.

Não configuração.

Profissional pertencente ao corpo clínico da Santa Casa de Misericórdia.

Irrelevância de existência de vínculo empregatício.

Responsabilidade objetiva da instituição.

Incidência do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Preliminar afastada.

Agravo retido reiterado pela autora em contrarrazões.

Aventado encerramento abrupto da instrução não configurado.

Agravo desprovido.

Obrigação de meio.

Responsabilidade subjetiva do médico e objetiva do hospital, que pressupõem a prova da culpa do profissional a quem se imputa a prática direta do ato ilícito.

Retidão do procedimento médico atestado pela perícia.

Conclusão de que o parto vaginal era adequado àquela situação.

Descartada a alegação de que a fístula tenha decorrido de imperícia no emprego do fórceps.

Constatação de demora no diagnóstico e na correção do problema.

Por tratar-se de fístula muito pequena, segundo a conclusão pericial, a realização do ´teste do azul de metileno´ teria possibilitado o diagnóstico.

Todavia, não foi essa a causa de pedir, o que inviabiliza a condenação dos réus.

Improcedência da ação, com condenação da autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios dos patronos dos réus, arbitrados por equidade em R$ 2.000,00.

Negado provimento ao agravo retido e apelos providos."(v.15248). (TJ-SP - APL: 00193909320078260362 SP 0019390-93.2007.8.26.0362, Relator: Viviani Nicolau, Data de Julgamento: 25/03/2014, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/03/2014) O ressarcimento das despesas com o tratamento encontra respaldo no art. 949 do Código Civil, devendo, portanto, ser imposto ao réu o pagamento das despesas apontadas na petição inicial.

Quanto ao dano moral, tenho que a gravidade das lesões sofridas pelo autor não deixam dúvida quanto à caracterização do prejuízo extrapatrimonial, pois a falta de resolução do problema, bem como o seu agravamento pela insistência na continuidade que figurou-se infrutífero, causaram um abalo de cunho psicológicos na autora.

A quantificação do dano moral deve levar em conta a gravidade do dano causado, de modo que compense razoavelmente a vítima, sem olvidar de sua função preventiva, devendo o valor arbitrado mostrar-se capaz de estimular a qualificação dos serviços oferecidos e evitar a repetição da conduta ilícita.

Desse modo, considerando a extensão dos danos causados a autora; a intensa negligência e imperícia demonstradas no atendimento prestado a autora; a natureza do serviço oferecido; a idade da parte requerente e o porte da clínica requerida, considero justo e adequado o valor de R$ 6.620,09 (seis mil seiscentos e vinte reais e nove centavos) a título de reparação pelos danos materiais.

Ante o exposto, com base nos artigos 186, 927 e 932, III, do Código Civil, 14, do Código de Defesa do Consumidor, e 487, inciso I, do CPC/2015, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial, condenando o réu ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 10.000,00 (Dez mil reais).

Ressalto que o valor da condenação deverá ser corrigido monetariamente pelo IGP-M, a partir da data da sentença, com fulcro na Súmula nº 362 do STJ## , e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar da data do fato danoso (26/04/2011), nos termos da Súmula 54 do STJ## , em consonância com o art. 398 do Código Civil## .

Deixo de condenar em custas face a Assistência Judiciária.

Condeno o requerido em honorários advocatícios, estes a base de 10% sobre o valor da condenação, atendendo aos preceitos do art. 85, do CPC.

Cumpridas às formalidades legais, e uma vez transitada em julgado esta decisão, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição e no registro.

Publique-se, Registre-se e Intime-se.

Caxias (MA), 02 de Dezembro de 2020.

Juiz AILTON GUTEMBERG CARVALHO LIMA Titular da 2ª Vara CÍVEL da Comarca de Caxias/MA Resp: *58.***.*77-94