TJMA - 0815023-38.2016.8.10.0001

    APELAÇÃO CÍVEL Nº 0815023-38.2016.8.10.0001 Apelante: ANDRELINO DA SILVA BARROS Advogado: BENEDITO JORGE GONCALVES DE LIRA (OAB/MA 9561-A) Apelado: ESTADO DO MARANHÃO Advogado: PROCURADORIA DO ESTADO DO MARANHÃO Relatora: Desª MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA   DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta por Andrelino da Silva Barros inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís de lavra do D.

Juiz Itaercio Paulino da Silva, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer para Reclassificação e Promoção em Ressarcimento por Preterição c/c pedido de Danos Materiais e Morais proposta em face do Estado do Maranhão, extinguiu o processo com resolução do mérito, em face da ocorrência da prescrição, condenando-o ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais) (id 14922684 - Pág. 1/7).

O apelante interpôs o presente recurso, reafirmando possuir direito a promoção por preterição, razão pela qual requer o provimento do apelo. (id 14922691 - Pág. 1/12).

Contrarrazões pelo improvimento (id 14922694 - Pág. 1/15).

Parecer da PGJ, opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num.15468397 - Pág. 1/9). É o relatório.

DECIDO.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, e passo a apreciá-lo monocraticamente, tendo em vista que este Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR, possui entendimento firmado sobre a matéria aqui tratada.

Na origem, o apelante ajuizou a referida ação alegando ter ingressado na Polícia Militar do Estado do Maranhão no ano de 1987 e que, mesmo preenchendo os requisitos exigidos em lei, foi preterido em suas promoções por militares mais modernos, razão pela qual argui que deveria ter sido promovido a Cabo PM em Julho de 1997, a 3º Sargento PM em Julho de 2003, a 2º Sargento PM em Julho de 2006, a 1º Sargento PM em Julho de 2009, a Subtenente PM em Julho de 2011, a 2º Tenente do Quadro Operacional Administrativo – 2º Ten QOAPM em Julho de 2013, a 1º Ten do Quadro Administrativo – 1º Ten QAPM em Julho de 2015.

Ressaltou que suas promoções estão prejudicadas em 12 anos vez que a alteração de suas patentes se deu tardiamente e da seguinte forma: Cabo em julho de 1997, 3ª Sargento em Julho de 2003, 2º Sargento em Julho de 2006, 1º Sargento em Julho de 2009, Subtenente em Julho de 2011, 2º Tenente do Quadro Operacional Administrativo em Julho de 2013, 1º Tenente do Quadro Administrativo em Julho de 2015).

O apelante sustenta que militares mais modernos lograram a escalada hierárquica mais precocemente apesar da alegação de ausência de vagas pela Administração Pública.

Cinge-se a discussão sobre o preenchimento dos requisitos legais autorizadores da promoção em ressarcimento de preterição do apelado na hierarquia da Polícia Militar do Estado do Maranhão.

Pois bem, a matéria discutida nos presentes autos, já foi debatida em sede de Incidente de Demandas Repetitivas pelo Pleno deste Tribunal de Justiça, IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, restando firmada as seguintes teses: “Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior.

O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil – “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” – uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança.

Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – quando não incluído o nome do policial militar prejudicado – ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno.

Na hipótese, a pretensão do apelante é para que seja retificada sua promoção ao Posto de Cabo PMMA e demais graduações seguindo os anos apontados na legislação, assim como recebimento da diferença de retroativos de soldo ao longo do período, todavia, o requerente deveria ter buscado a promoção em ressarcimento de preterição dentro do prazo prescricional de 05 anos, e no entanto, ele somente ingressou com a presente ação em 03/05/2016, quando já exaurido esse prazo.  Nesse contexto, entendo não ser aplicável ao caso a Súmula nº 85 do STJ1, porquanto a pretensão ajuizada em 03/05/2016, é de impugnar ato único e de efeitos concretos, qual seja, a não promoção do requerente para Cabo PM em 1987 e posteriores promoções.

O acesso do apelante às promoções pretendidas se exauriu no tempo, findando o fundo de direito do autor em ter sua carreira pautada naquela data pretérita.

Portanto, não há trato sucessivo a partir daquele ato já convalidado com o decorrer do tempo.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

POLICIAL MILITAR.

PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO.

PRAZO PRESCRICIONAL.

TERMO INICIAL.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1.

O entendimento do Tribunal de origem está em conformidade com orientação do Superior Tribunal de Justiça de que ocorre a prescrição do fundo de direito quando ultrapassados mais de 5 anos entre o ajuizamento da ação e o ato administrativo questionado pelo demandante, nos termos do art. 1.º do Decreto 20.910/32.

Ou seja, o prazo prescricional tem início com a publicação do ato administrativo questionado.

Precedente do STJ. 2.

Recurso Especial não provido. (Órgão Julgador: T2 – Segunda Turma.

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1715185 DF 2017/0320779-0.

Rel.: Benjamin Herman.) APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE RETIFICAÇÃO DE PERÍODO DE PROMOÇÃO DE MILITAR C/C DANOS MORAIS.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO, CONFORME TESE FIRMADA EM IRDR.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O apelante afirma que é servidor público estadual lotado na Polícia Militar do Maranhão, tendo ingressado nas fileiras da PMMA em 13 de abril de 1981, através de concurso público e hoje possui graduação de 2º Sargento/PM, e almeja o reconhecimento do seu direito à promoção por tempo de serviço à graduação de Cabo/PM desde o ano de 1991, à graduação de 3º Sargento/PM desde o ano de 1997, à graduação de 2º Sargento/PM desde o ano de 2001, à graduação de 1º Sargento/PM desde o ano de 2003, de Subtenente/PM desde o ano de 2005, de 2º Tenente PM desde o ano de 2007, 1º Tenente desde 2009, finalizando com o cargo de Capitão, que, argumenta, deveria estar ocupando hoje. 2.

A ação ordinária foi ajuizada em 2015, logo, interposta após o decurso do prazo prescricional de cinco anos de que trata o Decreto nº 20.910/1932. 3.

Ao caso, não se aplica a Súmula 85 do STJ, pois não foram atingidas as prestações pecuniárias na relação de trato sucessivo, mas o próprio fundo do direito ao novo enquadramento funcional, já que deseja o apelante retificar suas promoções à graduação de Cabo/PM e à graduação de 3º Sargento/PM, bem como sua promoção ao posto hierarquicamente superior. 4.

A situação posta se enquadra com perfeição às 1ª e 3ª teses firmadas no IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000 no âmbito deste E.

Tribunal de Justiça. 4.

Sentença mantida.

Apelo conhecido e desprovido. (ApCiv 0215532020, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 29/04/2021 , DJe 10/05/2021) APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

PROMOÇÃO DE MILITAR.

IRDR.

AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ.

INCIDÊNCIA DA TESE DO IRDR nº. 0801095- 52.2018.8.10.0000.

PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

UNANIMIDADE.

I.

Na origem, o apelante afirma que ingressou nas fileiras da Polícia Militar do Maranhão – PMMA no ano de 1992, tendo sido promovido a Cabo em 2009, quando deveria ter sido promovido no ano de 2002.

Aduz que deveria ter sido promovido a Cabo PM, 3º Sargento PM, 2º Sargento PM, 1º Sargento PM e Subtenente PM, nos respectivos anos de 2002, 2008, 2011, 2013 e 2015 (id. 9592894– fl. 5).

Tendo alçado, contudo, somente a graduação de 3º Sargento PM em 17 de junho de 2013 (id.9592895– fl. 4).

II.

Considerando que o Apelado almeja a retificação de sua promoção à Graduação de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2002, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso.

III.

Observa-se que a pretensão do Apelado esbarra na terceira tese firmada por este E.

Tribunal de Justiça.

IV.

Apelo conhecido e não provido, de acordo com o parecer ministerial. (TJMA.

Apelação Cível nº 0005692-02.2015.8.10.0001.

Quinta Câmara Cível.

Rel.: Raimundo José Barros de Sousa.

J.: SESSÃO VIRTUAL NO PERÍODO DE 10.05.2021 A 17.05.2021.) No caso concreto, a situação se amolda na primeira e terceira tese firmada no IRDR 0801095-52.2018.8.10.000, findando o fundo de direito para as promoções pretendidas e recebimento de diferença de soldos retroativos.

O ato administrativo supostamente eivado de ilicitude é a ausência de promoção do requerente no ano de 1997, e posterior lista de promoção de policias militares realizada em sucessivos anos, sendo convalidada pelo decurso do prazo quinquenal com o ajuizamento da ação somente em 03/05/2016.

Se assim não fosse, a segurança jurídica na organização administrativa do corpo funcional da Polícia Militar se torna precária e indefinida ad infinitum.

Outrossim, ressalte-se que a promoção por preterição é exceção à regra e deve ser analisada em cada caso concreto, devendo-se comprovar tanto o erro administrativo do ato impugnado quanto a condição de promover aquele servidor preterido, nos termos da legislação específica.

Para tanto, é necessário analisar as diretrizes da Lei nº. 6.513/1995 e do Decreto Estadual nº. 19.833/2003: A Lei nº. 6.513/1995, em seu art. 78, disciplina que: “As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade e merecimento ou, ainda, por bravura e "post-mortem", mediante ato do Governador do Estado, para oficiais e do Gerente de Estado de Segurança Pública, para Praças. § 1º - Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição (sem grifo no original). § 2º – A promoção do militar em ressarcimento de preterição será feita segundo os princípios de antiguidade e merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo princípio em que ora é feita sua promoção.” Acerca dos critérios de promoção, o art. 4º do Dec. 19.833/2003 aponta: “A ascensão funcional dos praças da Polícia Militar, denominado promoção neste Decreto, será realizado por ato do Gerente de Estado de Segurança Pública pelos seguintes critérios: I – antiguidade; II – merecimento; III – ato de bravura; IV – "post-mortem"; V – tempo de serviço.

Parágrafo único.

Em casos extraordinários poderá haver promoção por ressarcimento de preterição.” Sobre a promoção em ressarcimento de preterição, o Decreto supracitado ainda dispõe: “Art. 45 – A promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao praça preterido, o direito à promoção que lhe caberia. § 1º – A promoção do praça em ressarcimento de preterição será feita segundo os critérios de antiguidade, merecimento ou por tempo de serviço recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo critério que ora é feita a sua promoção. § 2º - As promoções havidas em ressarcimento de preterição não geram direitos para terceiros, nem alteram os critérios de proporcionalidade para as promoções normais.” “Art. 47 – O graduado será ressarcido da preterição desde que seja reconhecido o direito à promoção quando: I – tiver solução favorável a recurso interposto; II – cessar sua situação de desaparecido ou extraviado; III – for impronunciado ou absolvido em processo a que estiver respondendo, com sentença passada em julgado; IV – for declarado isento de culpa por Conselho de Disciplina; e V – tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo.

Parágrafo único.

A promoção terá vigência a partir da data de promoção em que o praça foi preterido.” Nota-se, portanto, que o soldado terá direito à promoção por preterição quando, além de cumprir determinados requisitos, "tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo".

Assim sendo, o erro administrativo impugnado, no presente caso, é a ausência de promoção do requerente ao posto de Cabo PM no ano de 1997, com pretensão de gerar efeito em sua cadeia de promoção até o cargo de Subtenente PM, conforme requerido na inicial.

Contudo, restando o requerente inerte, ajuizando a impugnação do ato administrativo somente em 2016, resta prescrita a pretensão ajuizada, que fulmina o direito de retroagir a promoção de Cabo PM para aquela data pretérita, bem como a promoção às demais patentes.

Evidentemente não é legítimo, razoável ou justo, o exercício do direito de ação a qualquer tempo, ad eternum, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica e ao brocardo jurídico dormientibus non succurrit jus.

Dessa forma, agiu corretamente o magistrado de Primeira Instância ao reconhecer a ocorrência do instituto da prescrição.

Isto porque negado o suposto direito à promoção pleiteada é de se ver que o Apelado somente poderia ajuizar a ação nos cinco anos seguintes.

Logo, tendo a ação sido ajuizada apenas em 2016, o caso é de manutenção total da sentença posto que prolatada de forma escorreita ao pronunciar a prescrição do fundo de direito, julgando o processo extinto na forma do art. 487 II do CPC, de acordo com as citadas teses jurídicas vinculantes fixadas no IRDR.

Com amparo nesses fundamentos, na forma do art. 932 do CPC, deixo de apresentar o presente recurso à colenda Quarta Câmara Cível, para, monocraticamente, de acordo com o parecer ministerial, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO à apelação cível, mantendo-se a sentença em exame em todos os seus termos.

Em observância ao disposto no art. 85, §11 do CPC e ao entendimento fixado pelo STJ (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt no AgInt no REsp 1714418 / RS, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021), majoro os honorários fixados em favor da apelada para R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), cuja exigibilidade fica suspensa em razão de ser beneficiário da justiça gratuita, na forma do art. 98, § 3º, do mesmo Diploma Legal.

Publique-se.

Intimem-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargadora Maria Francisca Gualberto de Galiza   Relatora     A-02