TJMA - 0808339-04.2021.8.10.0040

SEXTA CÂMARA CÍVEL SESSÃO VIRTUAL – PERÍODO 08 a 15/12/2022 APELAÇÃO CÍVEL N.º 0808339-04.2021.8.10.0040 APELANTE: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ PROCURADORA: MARIA NILMA DOS SANTOS BARROS APELADOS: MARIA SOLIMAR PEREIRA DE SOUSA, DECIO MONTEIRO DOS SANTOS, REGINA LUCIA SILVA COSTA, NICODEMOS PEREIRA NEVES NETO, MARILENE DA SILVA AZEVEDO, MARIA DOS SANTOS BARBOSA DA SILVA ADVOGADO: GLEYDSON COSTA DUARTE DE ASSUNÇÃO (OAB/MA 17398).

RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR MUNICIPAL.

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

INOCORRÊNCIA.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA.

IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068).

SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS.

RECURSO DESPROVIDO.

I – Com o advento do art. 114, inciso I da Constituição Federal, introduzido pela EC 45/2004, conforme o entendimento expressado pelo STF na liminar proferida na ADI 3.395/DF, é da justiça estadual a competência para processar e julgar ações que versem sobre relações instauradas entre o Poder Público e seus servidores, incluindo-se aí as relações estatutárias ou jurídico-administrativas.

Do mesmo modo o e.

STJ pacificou a matéria editando a Súmula nº 137, que estabelece em seu enunciado que “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”; II – É consabido que, em regra, não é necessário que a parte interessada esgote primeiramente a via administrativa para só após ingressar com a demanda judicialmente, inclusive, em atenção ao princípio constitucional do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF/188).

Tal requisição não é considerada pressuposto de admissibilidade para o ajuizamento da ação, sendo apenas uma faculdade da parte conforme preceitua a pacífica jurisprudência sobre a matéria; IV – É pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e.

STF, seguindo o voto do Min.

Roberto Barroso, estabeleceu a tese que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade." Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de Imperatriz, sobre a toda a remuneração do apelado, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal; V – Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do APELAÇÃO CÍVEL N.º 0808339-04.2021.8.10.0040 em que figuram como apelante(s) e apelado(s) os acima enunciados, “A SEXTA CÂMARA CÍVEL, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, E DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL, CONHECEU E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR”.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores José Jorge Figueiredo dos Anjos, Luiz Gonzaga Almeida Filho e Douglas Airton Ferreira Amorim.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra.

Lize de Maria Brandão de Sá São Luís/MA, 15 de dezembro de 2022.

DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator RELATÓRIO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz, que, nos autos da Ação de Cobrança correlata, deu provimento aos pleitos autorais, no sentido de declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, ao que determinou a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, seremos valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação.

Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947).

Os honorários advocatícios também serão apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC.

Em seu recurso, o ente público agravante aduz, preliminarmente, a competência da Justiça Federal para processar e julgar a ação, tendo em vista que envolve uma autarquia federal, o INSS; a ilegitimidade passiva ad causam do Município de Imperatriz para figurar no polo passivo da demanda; falta de interesse de agir, por ausência de requerimento administrativo prévio.

No mérito, defende o acerto da consideração de horas extras, adicional de insalubridade, adicional noturno e outras gratificações integram a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Ao final, pugna pelo acatamento das preliminares, ou, em caso de análise do mérito, pugna pela reforma integral do decisum, julgando-se improcedente a ação originária.

Contrarrazões ID 18692113.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 21658739). É o relatório.

VOTO Por estarem presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, o presente apelo merece ser conhecido.

Preliminarmente, quanto à tese de incompetência da Justiça Estadual para julgar o feito, nota-se que, apesar das contribuições previdenciárias serem imposto federal, destinado aos cofres da União para a gestão da previdência, não se deve perder de vista que seu lançamento e arrecadação ocorre mediante declaração do Município, responsável pelo cálculo, retenção e repasse do valor devido.

Logo, a declaração de erro na base de cálculo do imposto deve ser imposta ao apelante e consequentemente, a Justiça Estadual é a competente para julgar o presente processo.

Nestes termos, rejeita-se a tese de incompetência formulada pelo Município de Imperatriz.

Quanto a preliminar de ilegitimidade do Município de Imperatriz para figurar no polo passivo desta demanda, sem razão o apelante.

Nesse sentido a pacifica jurisprudência das Cortes pátrias se manifesta no sentido de reconhecer a legitimidade dos entes públicos federados, a saber, estado e municípios, de figurar no polo passivo de ações que tratem de restituição de contribuições previdenciárias resultantes de arrecadações promovidas por estes entes.

Corroborando essa afirmativa, colaciono acórdãos sobre esse tema, in verbis: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO CONTRATUAL COM MUNICÍPIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

FALTA DE REPASSE DOS VALORES RECOLHIDOS.

INSS.

ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM". 1.

Caso em que fora ajuizada ação ordinária de cobrança contra o Município de Pesqueira/PE em que a autora objetiva o pagamento de verbas pecuniárias decorrentes de prestação de serviço, bem como a condenação do INSS no reconhecimento do seu tempo na condição de segurada. 2.

Observando-se que o objeto da demanda volta-se ao reconhecimento da relação contratual de prestação de serviço, a falta de repasse pelo Município da contribuição previdenciária devida ao INSS não implica na legitimidade da autarquia para figurar na ação. 3.

Não há qualquer relação litigiosa entre a autora e o INSS uma vez que a obrigação do repasse e a computação do tempo de serviço deve ser suportada pelo Município, se vencido na ação. 4.

Agravo de instrumento improvido. (TRF 5, AG: 11436720134059999, Terceira Turma, Rel.

Des.

Federal MANUEL MAIA, J. em: 03/10/2013). (destaquei).

APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – Município de Paraguaçu Paulista - Legitimidade da Municipalidade para figurar no polo passivo da demanda - Contribuição previdenciária incidente sobre horas extras, adicionais de insalubridade e noturno e gratificações não incorporáveis – Cessação dos descontos previdenciários pela Administração Pública – Pretensão de restituição dos valores indevidamente descontados de sua folha de pagamento – Cabimento – Verbas de natureza pro labore faciendo, que não repercutem na contribuição previdenciária – Precedentes deste E.

Tribunal de Justiça – Tese 163, STF - Sentença de procedência mantida – Recurso da Municipalidade desprovido. (TJSP, AP 10012507120178260417/SP, 4ª Câmara de Direito Público, Rel.

Des.

ANA LIARTE, J. em: 21/10/2019). (destaquei).

Rejeito, assim, a presente preliminar.

Não se sustenta, também, a arguida preliminar de falta de interesse de agir, em que aduz o apelante que a apelada não demonstrou ter requerido a devolução dos valores indevidamente arrecadados diretamente com a Receita Federal.

Nesse sentido, é consabido que, em regra, não é necessário que a parte interessada esgote primeiramente a via administrativa para só após ingressar com a demanda judicialmente, inclusive, em atenção ao princípio ao princípio constitucional do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF/188).

Tal requisição não é considerada pressuposto de admissibilidade para o ajuizamento da ação, sendo apenas uma faculdade da parte conforme preceitua a pacífica jurisprudência sobre a matéria, a exemplo:1 ADMINISTRATIVO.

DESNECESSIDADE.

Inexiste obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa para que a parte possa acessar o Poder Judiciário.

Apelo provido, sentença desconstituída. (Apelação Cível Nº *00.***.*46-56, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 07/05/2014). (TJ-RS - AC: *00.***.*46-56 RS, Vigésima Primeira Câmara Cível Relator: MARCO AURÉLIO HEINZ, Data de Julgamento: 07/05/2014, , Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 14/05/2014).

Razão pela qual, desacolho a preliminar.

Dito isso, passo à análise do mérito recursal propriamente dito.

O cerne da presente lide consiste em definir se é licito o desconto de contribuição previdenciária sobre as verbas salarias do servidor municipal, que não são incorporáveis à aposentadoria, como procedeu o Município apelante no caso em voga.

Analisando os autos, verifico que não merece reparos a sentença ora em análise, porquanto já se encontra pacificado entendimento no sentido de que a contribuição previdenciária de servidor não deve incidir sobre aquilo que não é incorporado à sua aposentadoria.

A propósito, assim restou ementado o RE 593068, relatado pelo Ministro Roberto Barroso, julgado em 11.11.2019 e publicado em 22.03.2019, senão vejamos: Direito previdenciário.

Recurso Extraordinário com repercussão geral.

Regime próprio dos Servidores públicos.

Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1.

O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2.

A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3.

Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4.

Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6.

Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019). grifo nosso.

Quanto ao desconto sobre o terço de férias, também se mostra indevido, isto porque, na mesma jurisprudência acima colacionada o plenário do STF, entendeu que não se mostra devido o desconto previdenciário sobre o terço de férias, nesse sentido, vejamos jurisprudência formada nesse tribunal: SEXTA CÂMARA CÍVEL Sessão do dia 22 de abril de 2021.

Apelação Cível nº 0013179-28.2012.8.10.0001 (027593/2019) - Comarca de São Luís.

Apelante: Município de São Luís.

Procurador do Município: Dr.

João Simões Teixeira.

Apelado: Associação dos Técnicos Municipais de Fiscalização Sanitária de São Luís.

Advogados: Dr.

Hilton Everton Durans Farias (OAB/MA nº 12.887), Dr.

José Guilherme Carvalho Zagallo (OAB/MA nº 4.059), Dr.

Jhonatas Mendes Silva (OAB/MA nº 10.698).

Procurador de Justiça: Dr.

Eduardo Daniel Pereira Filho.

Relatora: Desª Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.

Acórdão nº: __________________ EMENTA ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORES MUNICIPAIS -ADICIONAL-SAÚDE - PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS INSCULPIDOS NO ARTIGO 104 DA LEI MUNICIPAL Nº. 4.615/06 (ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS), REGULAMENTADO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 35.259/2010 - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 39.259/10 - DIREITO A PERCEPÇÃO DOS RETROATIVOS AO INTERTÍCIO - DESCONTOS PREVIDENCIARIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORAVEIS À APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS - RECURSO DESPROVIDO.

I - É incontroverso o direito demonstrado pela recorrida Associação dos Técnicos Municipais de Fiscalização Sanitária de São Luís - AFISMA/SL, em favor de seus substituídos, posto que, na esteira do consignado pelo Juízo de base, fazem jus, na qualidade de Técnicos Municipais de Nível Superior - TMNS na área de Fiscalização Sanitária, ao adicional de saúde, no quantitativo de 60% (sessenta por cento) sobre o vencimento base, com supedâneo no art. 104 e art. 114, ambos da Lei Municipal nº 4.615/06 (Estatuto dos Servidores do Município de São Luís), então regulamentado pelo Decreto Municipal nº 35.919/2008.

Sendo, entretanto, posteriormente, suspenso o pagamento desse adicional, por foça da edição do Decreto Municipal nº. 39.259/2010.

II - Desse modo, se mostra acertado o entendimento consignado na sentença de base, em que reconheceu aos substituídos da AFISMA/SLo direito a percepção do adicional-saúde a contar da edição do Decreto Municipal nº 35.919/2008 (em 02/03/2010), observando, entretanto, que, em decorrência da edição do prefalado Decreto Municipal nº. 39.259/2010, houve a suspensão do pagamento desse adicional, restando aos servidores o direito à percepção dos valores retroativos, somente em relação aos períodos trabalhados referentes a esse interstício.

III - É pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e.

STF, seguindo o voto do Min.

Roberto Barroso, estabeleceu a tese que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade." Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de São Luís, sobre a toda a remuneração dos substituídos da AFISMA/SL, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal.

V - Apelação Cível conhecida e desprovida.

Unânime.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0013179-28.2012.8.10.0001 (027593/2019), em que figuram como partes os retro mencionados, acordam os Senhores Desembargadores da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Maranhão, unanimemente, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao APELO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Votaram os Senhores Desembargadores Anildes de Jesus Bernardes Cha (ApCiv 0275932019, Rel.

Desembargador(a) ANILDES DE JESUS BERNARDES CHAVES CRUZ , SEXTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 22/04/2021 , DJe 05/05/2021). grifo nosso

Ante ao exposto, de acordo com o parecer ministerial, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO, mantendo a sentença em todos os seus termos. É o voto.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DA SEXTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO, EM SÃO LUÍS, 15 DE DEZEMBRO DE 2022.

DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator