TJMA - 0812640-28.2020.8.10.0040

RECURSO ESPECIAL 0812640-28.2020.8.10.0040 RECORRENTE: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ PROCURADORA: ZILMA RODRIGUES NOGUEIRA RECORRIDA: LAIS DA SILVA E SILVA ADVOGADO: TEYDSON CARLOS DO NASCIMENTO (OAB-MA 16.148)     I N T I M A Ç Ã O     Intimo o polo recorrido para apresentar contrarrazões ao Recurso Especial.   São Luís, 02 de dezembro de 2021.       Marcello de Albuquerque Belfort Assessor Técnico Mat.189282

            PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0812640-28.2020.8.10.0040 - IMPERATRIZ 1º Apelante/2º Apelado : Lais Da Silva E Silva Advogado(a)s : Teydson Carlos do Nascimento (OAB/MA n. 16.148) 2º Apelante/1º Apelado : Município de Imperatriz Proc. do Município : Zilma Rodrigues Nogueira Proc. de Justiça : José Antonio Oliveira Bents Relator : Desembargador Kleber Costa Carvalho EMENTA APELAÇÃO.

CONSTITUCIONAL.

AÇÃO DE COBRANÇA DE PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO.

INCLUSÃO DOS PERÍODOS DE 2019 E 2020.

PRIMEIRO RECURSO PROVIDO.

RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO. 1.

A Constituição Federal garante ao servidor público o direito de gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. 2.

Aos professores da rede municipal de ensino de Imperatriz é garantido período de férias de 45 (quarenta e cinco) dias. 3.

Em consonância com a Carta Republicana de 1988 deve-se garantir o adicional de 1/3 (um terço) a incidir sobre a remuneração dos servidores concernente a todo esse período, e não apenas sobre 30 (trinta) dias.

Precedentes deste Tribunal e do STF. 4.

Ausente a comprovação do pagamento do terço constitucional pelo Município de Imperatriz, razão pela qual deve ser incluído o período requerido de 2015 a 2020. 5.

Primeiro apelo provido e segundo apelo desprovido.       ACÓRDÃO   A PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, DEU PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO, NEGOU PROVIMENTO AO SEGUNDO APELO E DEU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR.   Composição da sessão: ANGELA MARIA MORAES SALAZAR JORGE RACHID MUBARACK MALUF KLEBER COSTA CARVALHO     RELATÓRIO Lais Da Silva E Silva e o Município de Imperatriz interpuseram apelações cíveis em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz que julgou procedente a pretensão autoral para condenar o requerido (Município) ao pagamento do adicional de um terço de férias, incidente sobre o período de 15 dias, a ser pago referente ao período aquisitivo compreendido entre setembro de 2015 e dezembro de 2018, corrigidos mês a mês, com correção monetária e juros, calculados de acordo com a redação atual do art. 1o-F. da lei 9.494/1997.

Consta da inicial que Lais Da Silva E Silva é ocupante do cargo de professora e que, conforme estabelecido em legislação municipal (art. 30 da Lei ordinária nº 1.601/2015), faz jus ao gozo de 45 dias por exercício, dos quais 30 dias ao final do primeiro semestre e 15 dias ao final do ano.

Afirma, ainda, que apesar do gozo de 45 dias, o Município de Imperatriz só efetuaria o pagamento do adicional de férias referente ao período de 30 dias, deixando de pagar o terço sobre os outros 15 dias, referente ao período entre setembro de 2015 e dezembro de 2020.

Assim, pugna pelo pagamento do adicional faltante, nos termos da exordial.

Após contestação e réplica, sobreveio sentença nos termos acima delineados.

A 1ª Apelante requer o deferimento do terço constitucional referente ao período aquisitivo compreendido entre janeiro de 2019 até a data de prolação da sentença (2020), acrescendo-os aos anos deferidos pelo nobre Juízo de origem.

Por sua vez, o ente público em sua apelação sustenta que a requerente não possui direito a aplicação de 1/3 constitucional sobre o recesso escolar de 15 dias, mas tão somente sobre o período de férias de 30 dias.

Assim, inexiste o direito ao pagamento de diferença salarial sobre o terço constitucional.

Com tais fundamentos, requer o provimento do recurso, reformando a sentença de Primeiro Grau.

Contrarrazões apresentadas.

A Procuradoria de Justiça consignou inexistir interesse ministerial. É o relatório.       VOTO       Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo a apreciar o mérito.

Cinge-se a controvérsia recursal em reexaminar a condenação do Município ao pagamento do terço constitucional sobre os 45 dias de férias que os professores locais têm direito e, em caso positivo, o período de pagamento.

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AO 609, definiu que o terço adicional de férias previsto no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal deve incidir sobre a totalidade da remuneração, não cabendo restringi-la ao período de trinta dias.

Eis a ementa do julgado: FÉRIAS – ACRÉSCIMO DE UM TERÇO – PERÍODO DE SESSENTA DIAS.

Havendo o direito a férias de sessenta dias, a percentagem prevista no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal deve incidir sobre a totalidade da remuneração, não cabendo restringi-la ao período de trinta dias.

Precedente: Ação Originária n. 517-3/RS.

CORREÇÃO MONETÁRIA – ÍNDICE.

Na visão da ilustrada maioria, cumpre aplicar, em se tratando de valores devidos pelo Estado a servidores, os índices estaduais oficiais.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PERCENTAGEM.

Existindo precedente do Plenário em hipótese idêntica à versada no recurso, impõe-se a observância do que assentado e, portanto, a redução da verba alusiva aos honorários advocatícios de vinte para dez por cento” (AO 609, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 6.4.2001) No mesmo sentido, tem-se, ainda, no âmbito da Corte Suprema: AO 637, Rel.

Min.

Celso de Mello; AO 517 e RE 169.170, ambos da relatoria do Min.

Ilmar Galvão; ARE 649.109, Rel.

Min.

Ayres Britto, DJe 5.9.2011, transitada em julgado em 15.9.2011.

Sobre a matéria, também já se manifestou este egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.

Colaciono os seguintes arestos nesse sentido:   SERVIDOR PÚBLICO.

INOBSERVÂNCIA DO PISO NACIONAL DE PROFESSOR DA REDE MUNICIPAL.

TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

TOTALIDADE DO PERÍODO DE DESCANSO. 13º SALÁRIO.

BASE DE CÁLCULO. 1.

Comprovada a inobservância do piso nacional do magistério, o ente municipal deve ser condenado a pagar a respectiva diferença salarial. 2.

Os professores têm direito a 45 dias de férias, devendo o terço constitucional ser calculado de acordo com o período total de férias do servidor. 3.

O cálculo do 13º salário deve considerar a remuneração total do servidor e não apenas o seu salário-base. 4.Apelação conhecida e parcialmente provida.

Unanimidade.   (ApCiv 0163582019, Rel.

Desembargador(a) PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 27/08/2019, DJe 06/09/2019)   PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DE COELHO NETO.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO DE ACORDO COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.

I.

A matéria é pacífica neste Tribunal de Justiça, que reconhece o direito do terço constitucional sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais dos profissionais do magistério do Município de Barão de Grajaú.

II.

ALei Municipal 556/2008 prevê o direito a 45 (quarenta e cinco) de férias aos profissionais do magistério após um ano de efetivo exercício, sendo que a previsão constitucional do terço de férias não limita o adicional ao período de 30 (trinta) dias.

III.

Recurso de apelação não provido, de acordo com o parecer ministerial. (ApCiv 0029752019, Rel.

Desembargador(a) MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 12/03/2019 , DJe 15/03/2019)   PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CIVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DE SÃO LUÍS.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE EFETUAR O PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA DO FATO EXTINTIVO.

INCUMBÊNCIA DO RÉU.

ART. 333, II, DO CPC.

APELO IMPROVIDO.

I - De acordo com precedentes do STF e deste Tribunal, o pagamento da gratificação do terço constitucional deve incidir sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias a que fazem jus os profissionais do magistério municipal de São Luís; II - Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe, a teor do art. 333, inc.

II do CPC, do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor; Apelo improvido. (Ap 0560462015, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 22/02/2016, DJe 26/02/2016)   CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DE SÃO LUÍS.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

ART. 7º, XVII, C/C ART. 39, § 3º, DA CF.

JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STF E DESTE TRIBUNAL.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS ALEGAÇÕES DO MUNICÍPIO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS ART. 20, §§ 3º e 4º DO CPC.

APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.

UNANIMIDADE.

I.

O pagamento da gratificação do terço constitucional deve incidir sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias a que fazem jus os profissionais do magistério municipal de São Luís.

Precedentes do STF e deste Tribunal.

II.

O apelante não trouxe aos autos algum documento que aponte que a apelada teria recebido a verba pleiteada.

Assim deve-se considerar, além do ônus que lhe atribui o artigo 333, inciso II, do CPC, que o Município é quem detém as informações funcionais de todos os seus servidores, razão pela qual não haveria qualquer óbice à comprovação de suas alegações.

III.

Vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC, se mostram adequados.

IV.

Apelação conhecida e improvida. (TJMA; AC 33102/2014; Rel.

Des.

RAIMUNDO BARROS; 20.08.2015)   AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORAS DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DE SÃO LUÍS.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO MUNICIPAL.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

ART. 7º, XVII DA CF/88.

APLICAÇÃO.

PRECEDENTES DO STF E TJMA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 41 DA 2º CÂMARA CÍVEL TJ/MA.

MANUTENÇÃO DO DECISUM.

I.

O pagamento do terço constitucional de férias deve incidir sobre os 45 (quarenta e cinco) dias concedidos aos profissionais do magistério, em razão do que preceitua o art. 7º XVII da CF/88.

Precedentes do STF e do TJMA.

II. "Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, de rigor a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor" (Súmula nº 41 da 2ª Câmara Cível do TJMA).

III.

Agravo Regimental improvido. (TJMA; AR 58646/2014; Rel.

Des.

VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO; 24.02.2015)   AGRAVO REGIMENTAL.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA DE PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

ART. 7º, XVII, C/C ART. 39, § 3º, DA CF. 1.

A Constituição Federal garante ao servidor público o direito de gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. 2.

Aos professores da rede municipal de ensino de São Luís é garantido período de férias de 45 (quarenta e cinco) dias. 3.

Em consonância com a Carta Republicana de 1988 deve-se garantir o adicional de 1/3 (um terço) a incidir sobre a remuneração dos servidores concernente a todo esse período, e não apenas sobre 30 (trinta) dias.

Precedentes deste Tribunal e do STF. 4.

Regimental improvido. (TJMA; AR 6709/2013; Rel.

Des.

LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA; 06.06.2013)   Por sua vez, cabe salientar que o artigo 30 do Regime Jurídico de cargo e carreira da rede pública municipal de ensino de Imperatriz, instituído pela Lei Municipal nº 1.601/2015, dispõe que:  Art. 30 - Os ocupantes de cargos do Grupo Ocupacional do Magistério farão jus a 45 (quarenta e cinco) dias de férias que serão parceladas em duas etapas, 15 (quinze) dias, após o término do ano letivo e 30 (trinta) dias, após o término do primeiro semestre escolar.

Logo, o dispositivo em apreço confere aos profissionais do magistério lotados nas unidades de ensino o direito à 45 (quarenta e cinco) dias anuais de férias, parcelados em duas etapas, 30 (trinta) dias, após o término do ano letivo e 15 (quinze) após o término do 1 semestre escolar, tal como o caso da servidora.

Assentadas essas premissas, verifico, in casu, que restou devidamente comprovado que a parte autora é servidora do Município apelante e que na legislação local há expressa previsão dos 45 dias de férias aos professores, sendo 30 (trinta) dias, após o término do ano letivo e 15 (quinze) após o término do 1 semestre escolar.

Com isso, afasta-se o argumento do apelante de que os 15 dias são referentes ao recesso no mês de julho, já que se enquadram como período de férias.

Outrossim, não houve a comprovação de pagamento do terço constitucional referente ao período pleiteado de 2019 e 2020.

Dessa forma, tais anos devem ser acrescidos na condenação do Município.

Destaco que caberia ao próprio município comprovar a materialização do pagamento da gratificação do terço constitucional sobre os 15 (quinze) dias de férias, descurando, portanto, do ônus que lhe competia, consoante disposto no inciso II do art. 373 do CPC.

Isso posto, comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a manutenção da sentença de procedência da ação de cobrança, sob pena de enriquecimento ilícito, devendo ser alterada somente para incluir os períodos aquisitivos de 2019 e 2020, ficando, portando, compreendido o período total entre 2015 e dezembro de 2020.

No que tange aos juros de mora e à correção, entendo que merece reparo a sentença examinada.

Em verdade, os primeiros deverão incidir, uma única vez, a partir da citação, de acordo com os índices aplicados à caderneta de poupança, conforme redação dada pela Lei nº 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

A atualização monetária, por sua vez, deverá incidir desde o momento em que deveriam ser pagos os valores, nos termos do enunciado nº 43 da Súmula do STJ, aplicando-se o IPCA (REsp 1495146/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos em 22/02/2018, DJe 02/03/2018).

De igual modo, vejo a necessidade de reformar a condenação ao pagamento dos honorários de sucumbência, ajustando-a aos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, inc.

II, do CPC, haja vista que se trata de sentença ilíquida, bem como reconhecer a incidência da prescrição quinquenal, nos termos da súmula 85 do STJ.

Ato contínuo, NEGO PROVIMENTO ao apelo do Município de Imperatriz e DOU PROVIMENTO ao apelo de Lais Da Silva E Silva para, reformando a sentença, incluir os períodos aquisitivos de 2019 e 2020, devendo, portanto, a condenação ao pagamento do adicional de um terço de férias incidir sobre os 15 dias restantes do período aquisitivo compreendido entre setembro de 2015 e dezembro de 2020.

Ademais, DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária, para postergar a definição dos honorários sucumbenciais para a etapa de cumprimento de sentença (art. 85, § 3º, CPC), bem como para modificar os parâmetros da correção monetária e dos juros moratórios, nos termos acima delineados, bem como reconhecer a incidência da prescrição quinquenal, nos termos da Súmula 85 do STJ. É como voto.

Este acórdão serve como mandado de intimação.