TJMA - 0000519-63.2014.8.10.0055

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000519-63.2014.8.10.0055 APELANTE: EMANUELLE MORAES RODRIGUES Advogada: Dra.

ANA CLARA ARAUJO MARINHO GARROS - OAB MA13328-A APELADO: MUNICÍPIO DE SANTA HELENA Procurador: Dr.

LAURINE PATRÍCIA MACEDO LOBATO OAB MA13455-A Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO.

PRESCRIÇÃO PARCIAL.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COMPROVADA.

RECOLHIMENTO DO FGTS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

I - A contratação irregular de servidor gera para o contratado o direito a receber os valores referentes ao FGTS.

Súmula nº 466 do STJ.

II - Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, o pagamento das verbas salariais é obrigação da Administração.

III - No que concerne aos honorários advocatícios, sendo a sentença ilíquida, deve a quantia ser apurada em fase de liquidação e, igualmente, a verba honorária deverá ser arbitrada na mesma ocasião, como dispõe o art. 85,§4º,II, do CPC, merecendo reparo a sentença.

IV - Apelação Cível parcialmente provida.

DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta por Emanuelle Moraes Rodrigues contra a sentença proferida pela MM.

Juíza de Direito da 1ª Vara da Comarca de Santa Helena, Dra.

Márcia Daleth Gonçalves Garcez, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela autora para condenar o Município de Santa Helena a pagar os valores referentes ao FGTS atinentes ao tempo de trabalho da requerente (22/04/2009 a 31/12/2012).

Condenou, ainda, o Município de Santa Helena/MA a pagar honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, caput e § 2º, CPC.

O Município apelou alegando que a condenação aos honorários de sucumbência de 10% (dez por cento) contra a Fazenda Pública em sentença de natureza não líquida contrariou o disposto no art. 85, §4º, inc.

II do CPC.

Pugnou pelo provimento do recurso para reformar a sentença, indeferindo os pedidos autorais e/ou para excluir da condenação ao percentual de honorários de 10% (dez por cento) aplicado em sentença ilíquida, tendo em vista o disposto no art. 85, §4º, inc.

II do CPC.

Sem contrarrazões.

Era o que cabia relatar.

Passo a efetuar o julgamento de forma monocrática, amparado pelo artigo 932 do CPC1, tendo em vista que o desiderato seria o mesmo, seja desta forma, seja através de julgamento pelo colegiado.

No mérito, a matéria refere-se à possibilidade do pagamento de FGTS nos casos de contratação com o ente público sem o devido concurso.

Verifica-se que a requerente juntou aos autos os documentos comprovando seu vínculo com a Administração atestando a prestação de serviços executados pela ora apelada ao ente público, no período alegado, afastando, portanto, qualquer dúvida quanto a legalidade do seu pedido de recebimento de verbas não pagas pela Municipalidade.

Sabe-se que mesmo sendo nula a contratação da requerente por ter sido realizada sem concurso público, em ofensa a CF/88, isso não exime o Município de pagar pelos serviços efetivamente prestados, bem como pelos respectivos depósitos do FGTS.

Assim, disciplinam as Súmulas nºs 466 do STJ e 363 do TST, in verbis: “Súmula nº 466-STJ - O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público”. “Súmula nº 363-TST - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

Portanto, como na espécie foi reconhecida a nulidade do contrato, devido é o FGTS.

Nesse sentido: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NULIDADE DO CONTRATO.

DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS.

RECONHECIMENTO. 1.

Segundo a atual e predominante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90." (REsp 1.517.594/ES, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 12/11/2015) 2.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 822.252/MT, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016).

A parte ré não provou ter quitado as referidas verbas e a autora demonstrou nos autos o fato constitutivo de seu direito, cabendo ao Município o ônus de provar fato impeditivo, modificativo e extintivo, de acordo com o art. 373, II do CPC/20152, o que não foi feito.

Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, o pagamento das verbas salariais é obrigação da Administração.

Esta Corte também já se posicionou neste sentido quando do julgamento da Apelação Cível nº 011694/2020, julgada em 13/11/2020, de minha Relatoria, cuja ementa abaixo transcrevo: AGRAVO INTERNO.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

SEM CONCURSO PÚBLICO.

COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ENTE PÚBLICO.

FGTS.

I - É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.

II - Nos termos do preceito sumular do STJ (Súmula nº 466, do STJ) é devido o depósito do valor do FGTS aos servidores públicos contratados sem prévia aprovação em concurso público.

III - A ausência de fundamentos novos aptos a infirmar a motivação que embasa a decisão agravada enseja o não provimento ao agravo interno interposto. (AgIntCiv no(a) ApCiv 011694/2020, Rel.

Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJe 13/11/2020).

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

CONTRATO NULO.

DIREITO AO FGTS.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

INOCORRÊNCIA.

RECURSO IMPROVIDO. 1) É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo.

Assim, comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança para o pagamento do depósito do FGTS, sob pena de enriquecimento ilícito do Ente Público.

Precedentes do STF, STJ e TJMA. 2) O Plenário do STF revisou posicionamento anterior para consignar, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX, do art. 7º, da CF, que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS é quinquenal. (STF, ARE 709.212/DF). 3) Recurso conhecido e improvido. (ApCiv 0334632019, Rel.

Desembargador(a) ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 18/02/2021 , DJe 26/02/2021) No que concerne aos honorários advocatícios, sendo a sentença ilíquida, deve a quantia ser apurada em fase de liquidação e, igualmente, a verba honorária deverá ser arbitrada na mesma ocasião, como dispõe o art. 85,§4º,II, do CPC, merecendo reparo a sentença nesse ponto.

Relativamente aos consectários legais, por se tratar de matéria de ordem pública, complemento a sentença para aplicar à correção monetária o termo inicial a partir da data do vencimento da dívida, com base no índice IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial); e aos juros, desde a citação, com índices aplicados à caderneta de poupança, de acordo com a regra acrescida ao art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009.

Ante o exposto, voto pelo parcial provimento do apelo para que os honorários advocatícios sejam apurados na fase de liquidação de sentença, bem como retifico os consectários legais.

Cópia desta decisão servirá como ofício para fins de cumprimento e ciência.

Publique-se e cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator