TJMA - 0801088-84.2020.8.10.0034

SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801088-84.2020.8.10.0034 APELANTE: MARIA GERTRUDES BAYMA ADVOGADO: GUILHERME HENRIQUE BRANCO DE OLIVEIRA (OAB/MA 10.063) APELADO: BANCO PAN S.A.

ADVOGADO: GILVAN MELO SOUSA (OAB/CE 16.383) RELATOR: Des.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

INCIDÊNCIA DO CDC.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO.

NÃO COMPROVAÇÃO DA DISPONIBILIZAÇÃO DO NUMERÁRIO NA CONTA CORRENTE DA AUTORA.

DANO MATERIAL.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO E DANO MORAL.

OCORRÊNCIA.

APELO CONHECIDO E PROVIDO.   I.

Apesar de lícito o contrato de empréstimo consignado cartão de crédito, o banco não comprovou nos autos a existência de negócio jurídico válido.

II.

Apesar de o banco ter juntado aos autos um contrato supostamente celebrado com a apelante, com uma impressão digital e assinatura de duas testemunhas, não anexou ao processo documento comprobatório da disponibilização do numerário para a conta corrente da autora.

III.

Ora, o documento de Id 8327718 apenas menciona ser um recibo de pagamento TED produzido unilateralmente no computador, sem nenhuma autenticação mecânica.

IV.

Além disso, as faturas juntadas aos autos corroboram a ausência de solicitação de empréstimo via cartão de credito, uma vez que a apelante sequer utilizou o cartão para compras.

V.

O fornecedor de serviços deve responder por danos causados ao consumidor, de forma objetiva, não havendo necessidade de se perquirir sobre culpa, consoante dispõe o art. 14 do CDC.

VI.

Tendo em vista a conduta ilícita praticada, o banco  deve responder pela repetição do indébito e indenização por danos morais causados.

VII.

O valor do dano moral deve ser fixado no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pois de acordo com a quantia arbitrada por este E.

Tribunal em casos semelhantes.

VIII.

Inverto o ônus da sucumbência, de modo que o banco deve responder pelo pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme § 2º, do art. 85, do CPC.  IX.

Apelo provido.   DECISÃO   Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MARIA GERTRUDES BAYMA  em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Codó/MA, que nos autos da Ação Declaratória com Repetição de Indébito c/c Pedido de Indenização por Danos Morais e Materiais proposta em face do BANCO PAN S.A., julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Alega a apelante que não celebrou contrato de empréstimo junto ao apelado, não sacou nenhum valor, desconhecendo totalmente a dívida.

Sustenta que o contrato demonstrado pelo apelado é diverso do discutido na lide, contendo inclusive valores e identificação distintos.

Aduz ainda, que os documentos juntados pelo apelado não fazem prova de que realmente sacou e fez uso do valor questionado, não tendo juntado TED, para comprovar a disponibilização do numerário.

Diz mais, que em razão da conduta ilícita do banco, deve ser reparada pelos prejuízos materiais e morais sofridos.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões apresentadas pelo apelado no Id 8327734, na qual pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer de Id 9518420, se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso. É o relatório.

DECIDO.

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Na espécie, a prerrogativa constante nos incisos IV e V, do art. 932 do Código de Processo Civil, permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que há entendimento firmado em julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nesta Corte de Justiça.

Pois bem.

Compulsando os autos, observo que o cerne da questão repousa sobre suposto contrato de empréstimo consignado na modalidade cartão de crédito por pessoa aposentada do Regime Geral de Previdência Social, ora recorrente, matéria objeto de julgamento por esta Egrégia Corte de Justiça no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR n° 53.983/2016), no qual cito a 4ª tese que elucida a questão tratada no presente caso: 4ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA COM O ADENDO DO SENHOR DESEMBARGADOR JOSEMAR LOPES DOS SANTOS): "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".

Com efeito, o juízo de base julgou improcedentes os pedidos formulados pela apelante, sob o fundamento de que o banco teria comprovado o instrumento contratual e a disponibilização do crédito à autora.

Destarte, o caso em epígrafe se trata de uma típica relação de consumo e por essa razão deve ser regido e analisado à luz do Código de Defesa do Consumidor.

De fato, dadas as circunstâncias em que ocorrem os danos ao consumidor, geralmente, é o fornecedor que possui os meios (registros, ligações, contratos) de provar o que de fato houve naquela relação.

O art. 6º do CDC prevê entre os direitos básicos do consumidor: “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências." Nesse contexto, nos termos do IRDR, é lícita a contratação de empréstimo consignado modalidade cartão de crédito, uma vez que não se encontra vedada pelo ordenamento jurídico. É certo que o CDC garante a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, como forma de facilitação da defesa, e, segundo o que disciplina o artigo 373, I e II do Código de Processo Civil, ao autor incumbe provar os fatos constitutivos de seu direito, e, ao réu, provar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor.

Assim, incumbe à instituição financeira comprovar se de fato houve ou não o empréstimo cartão de crédito realizado pela consumidora, modalidade essa que a mesma afirma na exordial nunca ter realizado, razão pela qual pleiteia a declaração de nulidade do contrato, bem como a restituição em dobro e indenização por danos morais.

Entendo que apesar de lícito o contrato de empréstimo consignado por cartão de crédito, é necessária informação adequada sobre o tipo de contratação para possibilitar ao consumidor a escolha ou não da celebração.

No caso em apreço, apesar de o banco ter juntado aos autos um contrato supostamente celebrado com a apelante, com uma impressão digitak e assinatura de duas testemunhas, não anexou aos autos documento comprobatório da disponibilização do numerário para a conta corrente da autora.

Ora, o documento de Id 8327718 apenas menciona ser um recibo de pagamento TED produzido unilateralmente no computador, sem nenhuma autenticação mecânica.

Além disso, as faturas juntadas aos autos corroboram a ausência de solicitação de empréstimo via cartão de credito, uma vez que a apelante não utilizou o cartão para compras.

Assim, observo que, o banco não logrou êxito em comprovar que a autora solicitou, recebeu, desbloqueou o cartão de crédito, cuja prova é de fácil produção pelo banco.

Porquanto, o fornecedor de serviços não se desincumbiu da sua obrigação, não comprovando que a operação financeira objeto desta demanda se reveste de aparência de legalidade.

Nesse passo, está comprovada a ausência de celebração válida do contrato, de modo que a apelante deve ser reparada pelo prejuízo sofrido.

Cabe destacar que o Código de Defesa do Consumidor assegura a reparação do dano, patrimonial e moral, sofrido pelo consumidor de bens ou serviços (art. 6º), agasalhando a teoria objetiva da responsabilidade da fornecedora de bens ou serviços (art. 14), "independentemente da existência de culpa".

A esse propósito, é oportuno recorrer às lições contidas na mais atualizada doutrina de Carlos Alberto Bittar, in verbis: "(...) aquele que exerce atividade de que retira resultado econômico deve suportar os respectivos riscos que insere na sociedade.

Fundada nas idéias de justiça distributiva e de completa proteção da vítima como centro de preocupação do Direito, no respeito à pessoa humana essa diretriz tem imposto o sancionamento civil às empresas nos danos decorrentes de suas atividades apenas em função do risco..." E continua: "No concernente aos bancos, verifica-se que é tranquila a aplicação da teoria em causa" ("Revista dos Tribunais", vol. 614/34).

Observo que o apelado ao imputar contratação a apelante, sem contrato ou negócio jurídico válido que o autorizasse, e sem cumprir sua própria obrigação de pagamento do numerário, não agiu no exercício regular do direito, mas sim por ato arbitrário, cometendo ato ilícito indenizável (art. 186, CC).

Assim, o apelado deve arcar com a repetição do indébito, de acordo a 3ª Tese firmada no IRDR 53.983/2016, senão vejamos: 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis".   De igual modo, o banco deve responder pelo pagamento de indenização por dano moral, nos termos dos julgados desta Egrégia Corte de Justiça, abaixo transcritos: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

DESCONTO INDEVIDO SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

INCIDÊNCIA DO CDC.

DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS DESCONTADAS.

DANO MORAL CONFIGURADO.

VALOR FIXADO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DA 5ª CÂMARA CÍVEL.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

UNANIMIDADE.   I.

Incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, vez que o recorrente figura como fornecedor de serviços, enquanto a recorrida enquadra-se no conceito de destinatário final, portanto, consumidor, nos termos dos artigos 2º e 3º, § 3º da Lei nº 8.078/90.

II.

Contudo, o acervo probatório demonstra a realização de um empréstimo fraudulento por meio de instrumento de contrato nº 232378845, conforme se depreende do histórico de consignações a ser pago em 12 (doze) parcelas descontadas no benefício previdenciário do apelado.

III.

E em que pese a afirmação do Apelante de que o valor do empréstimo tenha sido realizado pelo Apelado, não há comprovação desse fato, sendo certo asseverar que o Banco não se desincumbiu de demonstrar que o empréstimo é regular, tampouco comprovou o recebimento, pela apelada, da quantia questionada, ônus que lhe assiste, segundo regra do art. 373, inciso II, do CPC/2015 e a Tese nº 1 firmada no IRDR 53983/2016: 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COM O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." IV.

Quanto à condenação à devolução das parcelas descontadas indevidamente, entende-se que esta deve ocorrer em dobro, incidindo os juros moratórios a partir do evento danoso, conforme súmula 54 do STJ e a Tese nº 3 firmada no IRDR 53983/2016: 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis".

V.

Neste contexto verifica-se que, sob o ângulo compensatório, que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado pelo magistrado de base, deve ser reduzido para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) valor esse que se mostra adequado e de acordo com a jurisprudência dessa C. 5ª Câmara Cível em casos semelhantes a este.

VI.

Apelo conhecido e parcialmente provido.   (TJ/MA – AC 0803719-50.2019.8.10.0029, Relator: Des.

RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, SESSÃO VIRTUAL DA QUINTA CÂMARA CÍVEL PERÍODO: 24/08/2020 a 31/08/2020, Data de Publicação: 07/12/2020). (Grifou-se) APELAÇÃO CÍVEL.

EMPRÉSTIMO SUPOSTAMENTE FRAUDULENTO.

IDOSO.

BANCO NÃO COMPROVOU A CONTRATAÇÃO.

AUSÊNCIA DO CONTRATO QUE DARIA VALIDADE AO NEGÓCIO JURÍDICO.

RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

DEVER DE REPARAR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

APELO DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. (TJ/MA AC - 0800970-60.2019.8.10.0029, Relator: Des.ª NELMA CELESTE SOUZA SILVA COSTA, SESSÃO VIRTUAL DA QUINTA CÂMARA CÍVEL PERÍODO: 06/10/2020 a 13/10/2020, Data de Publicação: 16/10/2020). (Grifou-se) AGRAVO INTERNO.

EMPRÉSTIMO NA MODALIDADE SAQUE NO CARTÃO DE CRÉDITO.

DIREITO A INFORMAÇÃO ADEQUADA AO CONSUMIDOR.

VÍCIO DE VONTADE.

REFORMADA DECISÃO MONOCRÁTICA.

I.

Colhe-se dos autos que a autora afirmou que lhe fora apresentada proposta de empréstimo consignado em folha de pagamento, no valor de R$ 860,00 (oitocentos e sessenta reais), cujo pagamento seria em 36 (trinta e seis) parcelas, no valor de R$ 48,11 (quarenta e oito reais e onze centavos) cada, com o primeiro desconto em janeiro/2009 e último em dezembro/2011.

II.

Nada obstante a clareza da exteriorização da vontade do consumidor, o Banco concedeu o empréstimo na modalidade “saque no cartão de crédito”, cujos encargos cobrados pela instituição financeira são muito acima do tradicional empréstimo, consignado ou não, fato do conhecimento geral, uma vez que sedimentado na jurisprudência de nossos Tribunais.

III.

A ausência de informações claras e adequadas levou a contratação de uma modalidade de empréstimo que não se coaduna à vontade do consumidor, desvirtuando o negócio jurídico pretendido e exteriorizado pelo contratante, o que, sem dúvida, configura ato ilítico que deve ser combatido pelo ordenamento jurídico.

Precedentes.

IV.

No julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000, o Tribunal de Justiça do Maranhão fixou a tese de que, apesar de ser válida a contratação de qualquer modalidade de empréstimo, a presença de vício na contratação sujeita o negócio jurídico a anulação, atraindo a incidência das normas relativas aos defeitos do negócio jurídico, bem como os princípios da probidade, boa-fé e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos.

V.

Agravo Interno conhecido e provido para reformar a decisão monocrática prolatada, mantendo todos os capítulos da sentença recorrida, referente a quitação do contrato de empréstimo consignado a partir da 37º parcela, restituição em dobro dos valores descontados após sua conclusão - debitado a dívida relativa ao uso normal do cartão de crédito - , bem como a indenização fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). (TJ/MA – AC: 0801154-42.2015.8.10.0001, Relator: Des.

LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/03/2021, Data de Publicação: 23/03/2021). (Grifou-se) No tocante ao quantum indenizatório, a sua fixação deve ser proporcional entre o evento e o dano experimentado pela vítima (art. 944, CC).

Segundo lição de MARIA HELENA DINIZ (Curso de Direito Civil Brasileiro: Saraiva.

SP.

Vol. 7, 9ª Ed.) ao tratar da reparação do dano moral, ressalta que a reparação tem dupla finalidade, a penal e a satisfatória ou compensatória.

Constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa (integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunemente.

Além disso, cumpre assinalar que no momento da fixação do quantum indenizatório deve ser levado em consideração: a) conduta do lesante; b) a condição socioeconômica das partes e c) a gravidade do dano, para não importar em enriquecimento sem causa para a vítima.

Conquanto, in casu, restaram configurados o ato ilícito, o nexo de causalidade, bem como o dano, evidentemente caracterizado pelos prejuízos sofridos pela consumidora.

Nesse contexto, considerando a gravidade dos fatos, as condições pessoais da vítima e a vedação ao enriquecimento sem causa, o valor da indenização por dano moral deve ser fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), importe esse que se mostra adequado e de acordo com a jurisprudência deste E.

Tribunal em casos análogos.

Friso que o valor a título de repetição de indébito em dobro, deve ser corrigido pelo INPC/IBGE e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a partir da data de cada desconto.

Em relação ao dano moral, o valor deve ser acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação e correção monetária a contar desta data.

Tendo em vista a sucumbência do apelado, deve ser invertido o ônus da sucumbência, de modo que o banco apelado deve ser condenado ao pagamento de custas e honorários advocatícios com base em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme § 2º, do art. 85, do CPC.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, V, do CPC, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO À PRESENTE APELAÇÃO, reformando a sentença de base, para julgar procedente o pedido formulado pela parte autora, condenando o banco ao pagamento de repetição do indébito e danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos da fundamentação supra.

Inverto o ônus da sucumbência.

PUBLIQUE-SE e, uma vez certificado o trânsito em julgado, devolvam-se os autos à Comarca de origem, dando-se baixa.

CUMPRA-SE.

São Luís/MA, 12 de novembro de 2021                                                              DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS                                                                                      Relator