TJMA - 0802054-49.2017.8.10.0035

SEXTA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0802054-49.2017.8.10.0035 APELANTE: EVA REJANE TEIXEIRA NASCIMENTO ADVOGADO: MAYKON VEIGA VIEIRA DOS SANTOS (OAB/MA 10.885) APELADO: MUNICÍPIO DE COROATÁ PROCURADOR DO MUNICÍPIO: WILSON CARLOS DE SOUSA NUNES (OAB/MA Nº 14.654) RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO   EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO.

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA.

CONTRATO DE TRABALHO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

DEVIDO PAGAMENTO DE FGTS.

QUINQUENAL.

SENTENÇA MANTIDA.

I – É questão incontroversa que a autora foi admitida sem concurso público, no período alegado pela mesma – fato não rechaçado pelo réu.

II – O Recurso Extraordinário nº 596.478 já decidiu pela constitucionalidade do art. 19-A da lei nº 8.036/90, lavando em conta a natureza compensatória do FGTS. É assegurado o direito do trabalhador à percepção dos depósitos do FGTS, ainda que nulo o contrato de trabalho no âmbito da Administração Pública.

III – O contrato de trabalho com a Administração Pública sem o devido concurso público inquina-se de nulidade com o advento da CRFB/1988, motivo pelo qual garantido ao obreiro o pagamento tão só da contraprestação salarial pactuada, respeitado o salário-mínimo hora, e os valores de FGTS.

IV – Apelação Cível conhecida e provida.   DECISÃO Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposta por EVA REJANE TEIXEIRA NASCIMENTO, em face de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Coroatá/MA que, em Reclamação Trabalhista , proposta por si, julgou procedentes os pedidos contidos na petição inicial, nos seguintes termos: Posto isto, com base no art. 487, I do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedentes os pedidos constantes da inicial para o fim de condenar o réu a pagar a autora o 13º salário e férias, acrescidas de 1/3, referentes ao ano de 2016, com incidência de juros de mora de 0,5% ao mês, a partir da citação, e correção monetária (IPCA), a partir da data em que deveria ter sido pago, a ser apurada em liquidação de sentença.

Aduz, em síntese, que foi contratada pelo Município de Coroatá para exercer o cargo de professora no período de 16/01/2008 a 31/12/2016 e que, por ser contrato nulo, faz jus e pleiteia nesta ação as verbas rescisórias de todo o período laborado.

Sentença conforme retromencionado (ID 11669669).

Em suas razões recursais, a requerente e ora apelante, requereu o pagamento dos valores referentes ao FGTS, uma vez que se trata de contrato nulo por ter perdurado por mais de oito anos, não havendo que se falar em necessidade temporária excepcional de interesse público Sem contrarrazões.

Em parecer, o Ministério Público manifestou-se pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO da presente apelação.

Eis o relatório.

Passo a decidir.

Por estarem presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do presente Apelo.

Em proêmio, cumpre-me ressaltar que a prerrogativa constante do art. 932, inciso IV, alínea “a”, do Código de Processo Civil, permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

Destarte, com a edição da súmula n. 568 do STJ, em 17/03/2016, não restam mais dúvidas quanto ao posicionamento monocrático do relator quando houver entendimento dominante acerca do tema.

Passo, então, ao enfrentamento das questões recursais.

Pois bem, é questão incontroversa no processo que a autora foi admitida sem concurso público, no período alegado pela mesma, haja vista que o apelante não conseguiu rechaçar tal ponto, não trazendo absolutamente nada aos autos que fosse capaz de comprovar o contrário.

Com relação à alegação de que o contrato de trabalho era temporário, sucedido de inúmeras renovações, e por isso não configuraria contratação nula, é cediço que as Cortes Superiores entendem o contrário do que afirma a parte apelante, que defendem que, mesmos nestes casos, deve haver a nulidade da contratação e o devido pagamento do FGTS, senão vejamos: RECURSO DE REVISTA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES DO PACTO LABORAL.

CONTRATO NULO.

EFEITOS.

Estabelecida a premissa fática de que não ficou demonstrada a contratação em face da necessidade temporária ou de excepcional interesse público, o apelo não comporta conhecimento por violação do art. 37, IX, § 2º, da Constituição Federal, restando incólume, pois, o referido dispositivo constitucional, assim como o apontado art. 443 da CLT.

No tocante aos efeitos do contrato nulo, esta corte superior tem reiteradamente decidido pela declaração de nulidade dos contratos de trabalho celebrados com pessoa jurídica de direito público, sem prévia aprovação em concurso público, aplicando a hipótese do 37, II, § 2º, da Constituição da república, de modo a assegurar aos trabalhadores tão somente o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o salário-mínimo/hora e dos valores referentes aos depósitos do FGTS (Súmula 363/TST).

Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula nº 363 do TST e parcialmente provido. (TST – RR: 9134120115020381, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 25/02/2015, 3ª Turma Data de Publicação: DEJT 27/02/2015).

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS.

DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

DIREITO AO LEVANTAMENTO DO FGTS.

PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 1.

O direito do trabalhador ao depósito do FGTS subsiste ainda quando declarada a nulidade da contratação temporária realizada nos moldes do art. 37, IX, da CF/88.

Essa orientação foi consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do AI 767.024-AgR, de relatoria do Min.

DIAS TOFFOLI (Primeira Turma, DJe 24.4.2012).

Igualmente, este Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, assentou que "a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS" (REsp 1.110.848/RN, Rel.

Min.

LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009). 2.

Agravo interno não provido. (STJ – AgInt no REsp: 1637764 MG 2016/0296907-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 27/04/2017, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de publicação: DJe 04/05/2017).

Isto é, o contrato temporário para ser definido como tal, precisa ter as características de temporário, uma delas é que seja por tempo determinado – exceção no direito do trabalho –, tendo prazo certo para sua prorrogação.

Não há como se alegar contratação temporária quando esta prorrogação acontece por aproximadamente quatorze anos consecutivos, tornando-se, automaticamente, contrato por tempo indeterminado, eivado, pois, de nulidade.

Ora, em continuidade, ainda como exposto no relatório, o Recurso Extraordinário nº 596.478 já decidiu pela constitucionalidade do art. 19-A da lei nº 8.036/90, lavando em conta a natureza compensatória do FGTS, com intuito de evitar que o trabalhador irregularmente contratado seja posto em situação de desamparo; bem como para garantir a condição de direito social fundamental.

Isto posto, não há que se falar em inconstitucionalidade do recolhimento do FGTS nas contratações irregulares.

Pois bem, constata-se, então, que mesmo o contrato de trabalho do obreiro estando eivado de nulidade, não há que se falar em não pagamento do FGTS ou salários correspondentes ao tempo de serviço. É, inclusive, o que atesta, mansa e pacificamente, a jurisprudência pátria: ADMINISTRATIVO.

FGTS.

CONTRATO DE TRABALHO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

DIREITO AO DEPÓSITO E LEVANTAMENTO. 1.

In casu, o Tribunal a quo consignou que "não se aplica, também, o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, ou a Súmula nº 363 do TST.

Os contratos, embora irregulares, não se transformarem vínculos trabalhistas, e, como o FGTS não é direito atribuível aos servidores públicos na forma preconizada pelo art. 39, § 3º, CF, descabe conceder o benefício ao apelante" (fl. 282, e-STJ). 2.

Contudo, tal entendimento destoa da jurisprudência do STJ, que é no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada do FGTS. (REsp 1.110.848/RN, Rel.

Min.

Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 3.8.2009, sob o rito do artigo 543-C). 3.

Agravo Regimental não provido. (AgRg no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 49.207 - MG 2011/0135510-1).

E não é só.

As decisões consolidadas neste Egrégio Tribunal caminham no mesmo ponto de vista: APELAÇÃO CÍVEL.

INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90.

CONTRATO NULO.

AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

PAGAMENTO DE SALÁRIO E FGTS PELO MUNICÍPIO.

APELAÇÃO IMPROVIDA.

CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO MANTIDA.

I - O art. 19-A da Lei nº 8.036/90, acrescido pela Medida Provisória nº 2.164-41/01, que assegura o direito do trabalhador à percepção dos depósitos do FGTS, ainda que nulo o contrato de trabalho no âmbito da Administração Pública, é constitucional e compatível com o art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal.

II - O direito à percepção de salário referente às horas trabalhadas é constitucional. (Ap 0140132014, Rel.

Desembargador(a) MARCELINO CHAVES EVERTON, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 24/03/2015 , DJe 31/03/2015).

EMENTA APELAÇÕES CÍVEIS.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO.

CONTRATO NULO.

DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO.

DIREITO À PERCEPÇÃO DE SALDO DE SALÁRIOS E FGTS.

SÚMULA Nº 363 DO TST.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

ATIVIDADE ORDINÁRIA.

DESCARACTERIZAÇÃO.

MORA NO PAGAMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS.

DANOS MORAIS.

INOCORRÊNCIA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

AFASTAMENTO.

DECAIMENTO DE PARTE MÍNIMA DO PEDIDO.

APELO IMPROVIDO. 1.

Em caso de contratação nula com a Administração Pública, a parte tem direito ao saldo de salário e aos depósitos do FGTS, nos termos da Súmula nº 363 do TST, jurisprudência esta reverberada no STF e no STJ. 2.

Somente serão devidas as verbas remuneratórias (salários e FGTS) nas hipóteses de demonstração inequívoca da existência de vínculo trabalhista com o ente público, ônus probatório que cabe ao reclamante (art. 333, I, CPC), o que ocorreu na espécie. 3.

O pagamento do FGTS será afastado na hipótese de "contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público", prevista no art. 37, IX, da CF/88, situação não demonstrada nestes autos, que trata de necessidade ordinária e permanente da Administração. 4. "O atraso no pagamento do salário, por si só, não gera dano moral, já que necessária a ocorrência de fatos caracterizadores de transtornos ao servidor" (Apelação cível nº 34.010/2015, Rel.

Des.

Jorge Rachid Mubárack Maluf, Primeira Câmara Cível, julgado em 29/10/2015, DJe 09/11/2015). 5.

Não há sucumbência recíproca quando a parte decai de parte mínima do pedido. 6.

Primeiro apelo parcialmente provido e segundo improvido. (Ap 0099632016, Rel.

Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016) Ante o exposto, vejo que há precedentes sólidos dos Tribunais Superiores e deste sodalício aptos a embasar a posição aqui sustentada, razão pela qual se faz imperativa a aplicação do art. 932, do CPC, para CONHECER E DAR PROVIMENTO a presente apelação, no sentido de reformar a sentença de base e conceder a autora o direito ao recebimento das verbas atinentes ao FGTS pelo período trabalhado, que devem ser apuradas em fase de liquidação de sentença, considerando, entretanto, a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu a propositura da ação.

Publique-se e, uma vez certificado o trânsito em julgado – o que o Sr.

Coordenador certificará –, devolvam-se os autos à Vara de origem, dando-se baixa na distribuição e no registro.

Publique-se e Cumpra-se.                                     São Luís, 18 de novembro de 2021.   Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator   A9