TJMA - 0801237-57.2020.8.10.0074

QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801237-57.2020.8.10.0074 – BOM JARDIM     1º APELANTE:  Banco Bradesco Financiamento S/A ADVOGADO:     Dr.

Wilson Sales Belchior (OAB/MA 1.099-A) 1º APELADO:     Antônio Rocha da Silva ADVOGADO:     Dr.

Washington Luiz Ribeiro Ferreira (OAB/MA 13.547) 2º APELANTE:   Antônio Rocha da Silva ADVOGADO:     Dr.

Washington Luiz Ribeiro Ferreira (OAB/MA 13.547) 2º APELADO:     Banco Bradesco Financiamento S/A ADVOGADO:     Dr.

Wilson Sales Belchior (OAB/MA 1.099-A) RELATOR:         Desembargador RICARDO DUAILIBE   DECISÃO   Trata-se de Apelações Cíveis interpostas por Banco Bradesco Financiamento S/A e Antônio Rocha da Silva contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Bom Jardim (MA) que, nos autos da Ação de Nulidade Contratual com Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais com pedido de Antecipação de Tutela, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para declarar a nulidade do contrato impugnado (nº 0123403770370), determinar a restituição do indébito no importe de R$ 2.214,52 (dois mil, duzentos e quatorze reais e cinquenta e dois centavos), bem como para condenar ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigidos com juros, previstos no art. 406 do CC, consistentes na taxa SELIC, na qual se inclui a correção monetária, tendo como termo inicial a partir do prejuízo (dano material e por se tratar de responsabilidade civil extracontratual) e a partir da data da sentença (dano moral – Súmula 362 STJ).

Consta na sentença recorrida ainda a condenação do Apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre a condenação.

Nas razões recursais do 1º Apelo (Id. nº 1226361), o Banco Apelante, após breve síntese da demanda, afirma que não cometeu nenhum ato ilícito, abusivo ou motivador de responsabilidade na órbita da responsabilidade civil quanto aos fatos aqui narrados, uma vez que foi firmado entre as partes um negócio jurídico válido.  Defende o 1º Apelo, que esta instituição financeira agiu dentro do estrito exercício legal, não configurando sua conduta em qualquer ato ilícito, razão pela qual requer a reforma da sentença recorrida para que seja reconhecida a improcedência dos pleitos iniciais.

Caso esta seja mantida, pede a redução do quantum indenizatório e restituição do indébito, na forma simples.  Consta no processo eletrônico, uma segunda Apelação Cível interposta pelo Banco Bradesco Financiamento S/A (Id nº 12263269).  O consumidor interpôs Apelação Adesiva (Id nº 12263278), pugnando pela reforma da sentença recorrida para que a repetição do indébito ocorra na forma dobrada, nos termos do art. 42, parágrafo único da Lei nº 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor), com juros e correção a partir do evento danoso, conforme Súmula 54 do STJ, bem como para que seja majorado o quantum indenizatório.

Intimado na forma da lei, o Banco Apelado apresentou contrarrazões (Id nº 12263281) ocasião em que refuta as teses aventadas, pleiteando o improvimento da Apelação Adesiva interposta pelo consumidor.  A Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer da lavra do Procurador Dr.

Teodoro Peres Neto manifestou-se pelo conhecimento do recurso, deixando de opinar quanto ao mérito por entender inexistir quaisquer das hipóteses a exigir a intervenção Ministerial (Id. n° 12472547).  É o relatório.   Inicialmente, verifico presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, assim como os extrínsecos concernentes à tempestividade, regularidade formal e preparo recursal, razão pela qual conheço o Apelo e passo a apreciar as matérias devolvidas no Apelo.

Cinge-se a celeuma à alegada má prestação de serviços por parte do Banco Bradesco Financiamento, decorrente do desconto de parcelas sobre os proventos do consumidor, oriundos do contrato de empréstimo consignado que não teria sido contratado, devolvendo os Apelos a insurgência contra a sentença recorrida para que seja reconhecida a regularidade do contrato, e em sede da Apelação Adesiva, a majoração da indenização fixada e a restituição dos valores descontados, na forma dobrada.  Esclareça-se, por oportuno, que após prolatada a sentença recorrida, o Banco Bradesco Financiamento S/A interpôs Apelações Cíveis em duplicidade (Id nº 12263261 e 12263269), o que dá ensejo ao não conhecimento do segundo recurso interposto, em atenção ao princípio da unicidade ou unirrecorribilidade recursal, segundo o qual é vedado a interposição simultânea de recursos contra a mesma decisão judicial.

Ademais, entende-se, nessa específica situação, que se operou a preclusão consumativa em relação à segunda irresignação, caracterizada quando se extingue a faculdade de praticar um determinado ato processual em virtude de já haver ocorrido a oportunidade para tanto.  Vejamos os seguintes arestos que enfrentaram situação análoga a dos presentes autos, in verbis:   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO.

CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO.

RECURSO DE AMBAS AS PARTES. (1) APELAÇÃO DA AUTORA.

DUPLICIDADE DE RECURSOS.

PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.

PRECLUSÃO CONSUMATIVA.

APELAÇÃO INTERPOSTA EM MOMENTO POSTERIOR INADMITIDA.

SEGUNDO RECURSO QUE FOI DESENTRANHADO DOS AUTOS A PEDIDO DA AUTORA.

NÃO CONHECIMENTO. (2) RECURSO DA RÉ.

TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS.

TAXA CONTRATADA SUPERIOR A UMA VEZ E MEIA A TAXA MÉDIA DE MERCADO PARA O PERÍODO.

INEXISTÊNCIA DE QUALQUER FATO CONCRETO QUE JUSTIFIQUE TAMANHA DIFERENÇA.

ABUSIVIDADE CONSTATADA.

RECURSO DA AUTORA NÃO CONHECIDO.

RECURSO DA RÉ DESPROVIDO. (TJPR - 17ª C.

Cível - 0082990-92.2017.8.16.0014 - Londrina - Rel.: Desembargador Fernando Paulino da Silva Wolff Filho - J. 10.03.2020) (TJ-PR - APL: 00829909220178160014 PR 0082990-92.2017.8.16.0014 (Acórdão), Relator: Desembargador Fernando Paulino da Silva Wolff Filho, Data de Julgamento: 10/03/2020, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/03/2020) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO.

DUPLICIDADE. ÚLTIMA INTERPOSTA.

NÃO CONHECIMENTO.

PRECLUSÃO LÓGICA.

CADEIA.

CONSUMO.

RESPONSABILIDADE.

SOLIDÁRIA.

COBRANÇA.

INDEVIDA.

PRESTAÇÃO.

SERVIÇO.

FALHA.

RESTITUIÇÃO.

VALORES.

MÁ-FÉ.

INOCORRÊNCIA. 1.

As relações jurídicas entre os usuários e as operadoras de plano de saúde submetem-se às normas do Código de Defesa do Consumidor. 2.

O recurso interposto em duplicidade pela mesma apelante não deve ser conhecido, por conta da preclusão consumativa. 3.

O Código de Defesa do Consumidor prevê a responsabilização solidária de todos que participam da relação de consumo (art. 34), razão pela qual é de se ter por legítima para figurar no pólo passivo da demanda todas as empresas que integram a mesma cadeia de consumo. 4.

Configurada a falha na prestação do serviço, devem as empresas restituírem o valor indevidamente cobrado e pago pelo consumidor. 5.

A litigância de má-fé, que não se presume, pressupõe má conduta processual.

A conduta do litigante de má-fé, ao lado do elemento subjetivo - dolo ou culpa grave - pressupõe ainda o elemento objetivo, consistente no prejuízo causado à outra parte. 6.

Na hipótese dos autos, não há elementos capazes de configurar a alegada má-fé processual do autor, porquanto tenha agido com amparo na garantia constitucional do devido processo legal e do direito de ação. 7.

Recurso interposto em duplicidade não conhecido. 8.

Recursos de ambas as rés conhecidos e desprovidos. (TJ-DF 20.***.***/1774-87 DF 0016844-76.2016.8.07.0007, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, Data de Julgamento: 18/07/2018, 3ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/07/2018 .

Pág.: 418/424)   Assim sendo, não conheço a segunda Apelação Cível interposta pelo Banco Bradesco Financiamento S/A em duplicidade.  Em análise da matéria devolvida nos Apelos, entende-se que restou caracterizada a conduta ilícita noticiada na exordial, na medida em que o Banco Apelante não logrou êxito em comprovar a regularidade da contratação com a juntada do instrumento contratual regularmente firmado.

O Decisum de 1º Grau, de forma acertada, apreciou o caso à luz das diretrizes estabelecidas no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53983/2016, que apreciou e julgou diversas teses que suscitavam julgamentos divergentes no Judiciário Maranhense, de 1º e 2º Graus, relativas à temática em debate.  Para melhor enfrentamento do tema, transcreve-se a 1ª Tese firmada pelo Tribunal Pleno deste TJ/MA em sede do aludido IRDR nº 53.983/2016, que convencionou da seguinte forma, in verbis:   1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)."   Observa-se, da narrativa empreendida na inicial, que o 2º Apelante sustenta desconhecer o empréstimo efetuado junto à instituição financeira Apelante, afirmando que não teria entabulado qualquer relação contratual de crédito com a instituição financeira, o que motivou o ajuizamento do presente feito, objeto dos presentes autos, para que fossem reparados os danos suportados em virtude do negócio questionado.  Durante a instrução processual e em exame ao acervo probatório, verifica-se que o Banco Apelante omitiu-se na juntada do suposto contrato, deixando, portanto, de comprovar os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito alegado, para fins de demonstrar a sua existência, validade e aperfeiçoamento.  Tem-se, portanto, que no caso em exame o Juízo a quo aplicou corretamente o direito à espécie ao concluir que a instituição financeira não cumpriu com o seu ônus de provar a existência do negócio jurídico objeto deste litígio, conforme lhe competia, pronunciando-se pela declaração de inexistência do negócio jurídico, o qual gerou os descontos indevidos nos proventos do Apelado, razão pela qual se encontra em conformidade com as disposições contidas na 1ª Tese do IRDR em comento, na medida em que esta estabeleceu que compete à instituição financeira, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito alegado na inicial (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade da consumidora no sentido de firmar o negócio jurídico, o que não se vislumbra nos autos.  Consoante os termos da sentença recorrida, deve incidir na hipótese vertente a responsabilidade do Apelante pelos prejuízos patrimoniais e morais experimentados pela consumidora, restando irretorquível o Decisum neste aspecto.

Conforme o disposto no art. 14 do CDC, a responsabilidade das instituições bancárias por danos causados aos clientes é objetiva, sendo irrelevante que tenha agido com ou sem culpa.  Nessa esteira, é possível concluir que a responsabilidade do Banco decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se as fraudes como fortuito interno, conforme já sufragado edição da Súmula n° 479 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Ainda a esse respeito, confira-se o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:   AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDES OU DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES.

DANO IN RE IPSA.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

RAZOABILIDADE.

AGRAVO IMPROVIDO. 1.

No julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.197.929/PR (Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, DJe de 12/9/2011), processado nos moldes do art. 543-C do CPC, foi firmado o entendimento de que "as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno". […] 4.

Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp nº 722.226/MG, Rel.

Min.

Raul Araújo, Quarta Turma, j. em 17/03/2016, in DJe de 12/04/2016)   Além disso, pode-se afirmar que o Apelante agiu com culpa, ao realizar descontos sem a comprovação efetiva da legalidade da existência do vínculo contratual.   Desse modo, não se cogita da ocorrência de um exercício regular de um direito (art. 188, I do Código Civil), reputando-se reunidos os elementos necessários à configuração da responsabilidade civil no presente caso, notadamente porque não vieram aos autos provas a partir das quais se pudesse concluir pela existência e aperfeiçoamento do empréstimo.   Tendo em vista esses fundamentos, impõe-se o ajuste na sentença recorrida nesse ponto, para condenar a instituição financeira à restituição em dobro dos valores cobrados de modo indevido no benefício do Apelado, conforme previsto no art. 42, parágrafo único do CDC.

Tal conclusão, encontra-se em consonância com a 3ª Tese firmada pelo Pleno desta Corte de Justiça no julgamento do IRDR nº 53983/2016, segundo a qual “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”.   Compreende-se que tampouco assiste razão ao argumento do 1º Apelante quanto à inexistência de provas concretas sobre a ocorrência de dano moral.

Na espécie, presume-se a lesão ao patrimônio imaterial do consumidor em razão dos descontos indevidos de prestações relativas a empréstimo inexistente, que diminuíram valor destinado à sua subsistência – lesão esta, aliás, que pode ser experimentada por qualquer homem médio a vivenciar a mesma situação.  Em relação ao quantum indenizatório, fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais), tem-se que este deve ser majorado para a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) de modo que se adeque aos parâmetros já definidos por este Tribunal de Justiça, que tem fixado indenização neste patamar para casos semelhantes, visando a reparação de danos dessa espécie.

Veja-se: CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

INCIDÊNCIA DO CDC.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

UNANIMIDADE.

I.

Incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, vez que o recorrente figura como fornecedor de serviços, enquanto a recorrida enquadra-se no conceito de destinatária final, portanto, consumidora, nos termos dos artigos 2º e 3º, § 3º da Lei nº 8.078/90.

II.

Da análise detida dos autos, verifica-se que o apelante não se desincumbiu de provar que houve a contratação do empréstimo consignado pela apelada, ônus que lhe cabia, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC e da Tese nº 1 firmada no IRDR 53983/2016.

III.

Assim, correta é a decisão que determina a devolução em dobro do valor descontado, ante a ausência de prova da validade do contrato de empréstimo consignado (Tese nº 3 do IRDR 53.983/2016).

IV.

Registre-se que a conduta do Banco ensejou danos morais passíveis de indenização, haja vista que, ao efetuar os descontos indevidos, provocou privações financeiras e comprometeu o sustenta da apelada, trazendo-lhe sérios prejuízos e abalos internos.

V.

Manutenção o quantum indenizatório fixado na sentença em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

VI.

Apelação cível conhecida e desprovida.

Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00027993920158100033 MA 0401052019, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 02/03/2020, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/03/2020 00:00:00) (Destaquei) PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

EMPRÉSTIMO MEDIANTE FRAUDE.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA.

SENTENÇA PROFERIDA À LUZ DO IRDR Nº 53.983/2016.

APLICAÇÃO DA TESE 1. ÔNUS DA PROVA ACERCA DA LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

MANTIDA.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA. 1.

Constatando-se que o contrato objeto da presente lide foi firmado com o Apelante e inexistindo qualquer elemento hábil a comprovar que o suposto negócio jurídico foi celebrado com instituição financeira diversa, capaz, portanto, de justificar a substituição do polo passivo da demanda, deve-se reconhecer a legitimidade passiva do Banco Recorrente. 2.

Nos termos do julgamento do IRDR nº 53.983/2016, restou estabelecida a Tese 1, segundo a qual independentemente da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC), cabe à instituição financeira, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico. 3.

Não demonstrada a legitimidade do contrato e dos descontos, incide sobre a instituição bancária a responsabilidade civil objetiva pelo dano causado à vítima do evento danoso, sendo irrelevante a existência ou não de culpa, a teor da Súmula nº 479 do STJ. 4.

Repetição de indébito configurada, sendo aplicada sobre o valor efetivamente descontado dos proventos do consumidor. 5.

Demonstrado o evento danoso e a falha na prestação do serviço, entende-se devida a reparação pecuniária a título de dano moral cujo valor deve ser mantido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por refletir os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 6.

Não demonstrada a resistência injustificada ao andamento do processo, nem quaisquer das condutas que configuram dano processual ao consumidor por dolo ou culpa da instituição financeira, não há que se falar em ocorrência de litigância de má-fé por parte do Banco Apelante. 7.

Apelação Cível conhecida e improvida. 8.

Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00005175420178100131 MA 0128642019, Relator: RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, Data de Julgamento: 01/07/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/07/2019 00:00:00) (Destaquei) Na espécie, considerando-se a natureza do dano sofrido pelo 2º Apelante, tem-se que a indenização a título de danos morais deve, portanto, ser majorado para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que se mostra suficiente para indenizar o dano moral neste caso, além de refletir os parâmetros prescritos no art. 944 do Código Civil.

Examinando a sentença recorrida, constata-se que os critérios para a atualização da condenação a título de repetição de indébito e danos morais devem ser ajustados, de modo que no cálculo do dano moral, a correção monetária seja contada pelo INPC, desde a data do arbitramento definitivo da indenização, de acordo com a Súmula nº 362 do STJ e os juros moratórios a partir do evento danoso.

Quanto aos danos materiais, a correção monetária e os juros contam-se a partir do efetivo prejuízo, conforme disposto na Súmula nº 43 do STJ.

Acrescente-se que nos danos morais e materiais, os juros devem ser contados no percentual de 1% a.m. (um por cento ao mês), nos termos do art. 406 do Código Civil, c/c o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional.

Resta mantido o ônus sucumbencial a cargo do Apelante, assim como a condenação em honorários advocatícios que ficam majorados para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11º do CPC.

Ante o exposto, na forma do art. 932, IV, do CPC, conheço, de acordo com o Parecer Ministerial, nego provimento ao 1º Apelo e dou provimento à 2ª Apelação Cível interposta adesivamente, nos termos da fundamentação supra, para majorar a indenização por danos morais e para assegurar a restituição dos valores de forma dobrada, ajustando-se apenas os consectários da atualização dos danos materiais e morais, que observarão os preceitos desta decisão.

Publique-se.

Intimem-se.   São Luís (MA), 19 de novembro de 2021.   Desembargador RICARDO DUAILIBE Relator A4