TJMA - 0800601-66.2021.8.10.0071

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE BACURI Processo nº 0800601-66.2021.8.10.0071 [Classificação e/ou Preterição] MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) REQUERENTE: MARLIETE BORGES SODRE Advogado(s) do reclamante: RYAN MACHADO BORGES OAB/MA 22.127; SOCIEDADE BORGES CONSULTORIA JURÍDICA SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA OAB/MA 1.133 REQUERIDO: MUNICIPIO DE APICUM-AÇU e JOSÉ DE RIBAMAR RIBEIRO SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) proposta por MARLIETE BORGES SODRE em face de MUNICIPIO DE APICUM-AÇU e JOSÉ DE RIBAMAR RIBEIRO, ambos devidamente qualificados nos autos.

Aduz a parte autora, em síntese, que prestou concurso para o cargo de agente comunitário de saúde, localidade Itereré, no âmbito do município de Apicum-Açu, regido pelo edital n° 01/2019, tendo alcançado a primeira colocação e, portanto, aprovado(a) dentro do número de vagas.

Aduz, ainda, que no final do ano de 2020 chegou a ser convocado(a), tomou posse e entrou em exercício, mas diante das controvérsias judiciais e da suspensão liminar da validade dos atos de convocação, tais eventos foram declarados sem efeito por ato posterior da Administração.

Ocorre que, segundo a parte autora, não obstante às alegações da Municipalidade sobre o comprometimento orçamentário para convocação dos concursados, têm sido realizadas sucessivas contratações supostamente ilegais cuja efetivação não se deu por meio de concurso, tampouco por meio de lei para sanar necessidade temporária e extraordinária da Administração.

Portanto, alega a parte autora que houve a preterição do(a) impetrante, tendo em vista a contratação de agentes públicos a título precário, sem concurso, para ocupar cargos na prefeitura que já foram objetos de concurso, razão pela qual foi ajuizado o presente mandado de segurança para que seja determinada a sua imediata reintegração aos quadros da prefeitura.

Juntou documentos de ID 47523412 a 47524340.

Intimado a se manifestar preliminarmente, o impetrado juntou informações alegando, em síntese, a inadequação da via eleita, falta do interesse de agir, discricionariedade da administração na convocação dos aprovados, legalidade das contratações realizadas, bem como aplicação do princípio da autotutela.

Por fim, requereu a improcedência dos pedidos da inicial.

Juntou documentos de ID 49772345 a 49772350.

Sobreveio, então, decisão denegando a medida liminar.

Em sua manifestação o Ministério Público pugnou pela denegação da segurança, em que pese o impetrante ter sido aprovado dentro do número de vagas, pois inexiste nos autos conjunto probatório suficiente para corroborar a suposta preterição do autor, considerando a convocação escalonada dos aprovados que tem sido realizada pelo Município e considerando, ainda, que foi feito uso de provas ilegais como prints e áudios de aplicativo de mensagens (whatsapp), não se verificando ilegalidade da Administração em anular atos praticados ilegalmente.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

Cotejando os autos, não há que se falar em direito líquido e certo neste caso.

O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público é tema pacífico na jurisprudência das cortes superiores.

Embora seja garantido o direito subjetivo à nomeação daquele candidato aprovado dentro do número de vagas, esse direito sujeita-se a certas restrições, como qualquer direito subjetivo, não havendo direito absoluto à nomeação.

Nesse sentido: AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS.

MOMENTO DA NOMEAÇÃO.

DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO, DESDE QUE RESPEITADA A VALIDADE DO CONCURSO.

DECISÃO AGRAVADA QUE APLICA O TEMA 161/STF.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação (Tema 161/STF). 2.

A Administração Pública tem a discricionariedade para prover o cargo, desde que realizado dentro do período de validade do concurso. 3.

Agravo interno não provido. (AgInt no RE no AgInt no RMS 62.013/MG, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/11/2020, DJe 19/11/2020) Dessa maneira, em regra, a Administração tem discricionariedade sobre como e quando serão realizadas as nomeações, desde que não extrapolado o tempo de validade do concurso.

Do cotejo dos autos verifica-se que a homologação do resultado final foi publicada em diário oficial no dia 27 de fevereiro de 2020, iniciando-se seu prazo de validade a partir do dia seguinte ao da publicação.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública  dispor desse direito, inobstante sua convocação esteja sujeita à discricionariedade do Poder Público durante o período de validade do certame.

Entretanto, embora a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconheça que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público possui direito subjetivo à nomeação, sem que a administração possa dispor deste direito, admite-se a possibilidade de não nomeação em situações específicas, plenamente justificadas.

Este é o entendimento firmado em regime de repercussão geral pelo STF ao julgar o RE 598.099/MS, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

Nesta oportunidade, ficaram definidas as possíveis situações excepcionalíssimas que poderiam justificar o fato de a administração não cumprir as normas que regem o certame.

São elas: a) superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser posteriores à publicação do edital do certame público; b) imprevisibilidade: a situação precisa ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis têm de ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser imprescindível, de forma que a administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

Nesse sentido, verifica-se o pleno atendimento aos requisitos acima exarados no caso concreto, uma vez que a anulação dos atos que investiram o impetrante no cargo público traduz-se em regular exercício do poder de autotutela da Administração Pública, visto que sua finalidade resumiu-se em retirar do ordenamento jurídico atos ilegais, tendo em vista que foram editados sem a observância da lei complementar n° 101/2000 (LRF), cujos efeitos causariam prejuízos irreversíveis à Administração Municipal.

Em suma, os atos anulados foram editados no fim do ano de 2020 pela anterior gestão do Município, que realizou inúmeras convocações e nomeações de candidatos aprovados em concurso público, inclusive o impetrante.

Então, tais atos foram questionados por ação popular (Proc. n° 0800913-76.2020.8.10.0071) perante o poder judiciário, pois violaram limites impostos pela lei de responsabilidade fiscal.

Diante disso, o juízo dessa comarca suspendeu os referidos atos, pois conforme consta da decisão, além de incorrer nas vedações do art. 21 da LRF, a saber, provimento de cargos no último 180 (cento e oitenta) dias do mandato e criação de despesa com pessoal a ser implementada no mandato posterior, incorreu, também, na vedação do art. 22, IV, uma vez que seu gasto com pessoal ultrapassa 95% do limite.

Ressalte-se que posteriormente tal decisão foi corroborada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.

Então, da análise dos autos foi possível comprovar que os atos praticados pela Administração, quais sejam, inúmeras convocações sem planejamento ou escalonamento, violaram as disposições da lei de responsabilidade fiscal e, portanto, restou caracterizado o vício de legalidade.

Logo, não há arbitrariedade na anulação desses atos pela própria Administração no exercício da autotutela.

Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal entende que o poder-dever da Administração de rever seus próprios atos permite-lhe a anulação de atos praticados ilegalmente, conforme entendimento fixado nas suas súmulas n° 473 e 346, que dispõem: Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Súmula 346 : A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Ora, conforme os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a anulação "é o desfazimento do ato administrativo por razões de ilegalidade".

E "como a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens, a anulação produz efeitos retroativos à data em que foi emitido", ou seja, produz efeitos ex tunc, não havendo, inclusive, que se falar em direito à reintegração.

Também não há que se falar em pagamento de qualquer valor devido ao impetrado em decorrência da anulação do ato, pois o mandado de segurança não é o instrumento adequado para tanto, conforme entendimento consolidado pelos tribunais superiores na súmula n° 271 do Supremo Tribunal Federal.

Ressalte-se, por oportuno, que uma nova ordem do poder judiciário para que o Município realize a convocação pleiteada, além de violar a uniformidade das decisões judiciais e a segurança jurídica, resultaria em manifesta violação à separação de poderes (Art. 2° da Constituição), uma vez que tal ordem importaria na prática de ato sabidamente ilegal pela Administração municipal, inconcebível no Estado Democrático de Direito.

Por fim, quanto à alegação de preterição do impetrante, não se vislumbra nenhuma das hipóteses que permitem excepcionar a discricionariedade da administração quanto à convocação do impetrante conforme a oportunidade e conveniência durante a validade do concurso, pois o (a) autor(a) não foi capaz de demonstrar, por prova pré-constituída, a existência de preterição na ordem de classificação quanto ao cargo pleiteado.

Ocorre que, foram juntados aos autos apenas os atos praticados desde o início até homologação do resultado final do certame; o edital III/2020 que havia convocado o(a) impetrante; contrato de prestação de serviço na área de odontologia sem assinatura; documento com suposto levantamento realizado por candidatos aprovados no concurso de 2019 sobre desvio de função no cargo de professor nível II (matemática), acompanhado de mapa dos aprovados em concurso anterior para cargos distintos e que supostamente ocupam o cargo de professor nível II matemática, sem qualquer indicação da fonte de informações sobre o exercício de tais funções pelos servidores apontados.

Consta, também, fotos de folhas de ponto de técnicos de enfermagem e professor; anotações de próprio punho em caderno indicando vigias supostamente contratados ilegalmente; áudio do representante do Ministério Público; quadro e fotos de uma tabela em computador supostamente demonstrando desvio de função em cargos da educação como coordenador pedagógico, professor, gestor de escola, chefe de gabinete, AOSG e vigia; fotos de reunião de gestão; informações prestadas pelo município em outros processos semelhantes e, por fim, vídeo aparentemente de sessão da Câmara do Município a respeito de contratações temporárias.

Observe-se, ainda, que conforme asseverado pelo Ministério Público, parte das provas juntadas aos autos são inadmissíveis, visto que foram ilegalmente produzidas, não podendo ser utilizadas para a formação da convicção do magistrado, nos termos dos art. 5°, LVI, da Constituição c/c art. 369 do CPC, os quais vedam a utilização de provas obtidas por meios ilícitos.

Os demais documentos juntados não demonstram a preterição do(a) requerente, uma vez que não são pertinentes ao cargo por ele(a) pleiteado, além de terem sido produzidas sem que indicar autoria, salvo o de ID 47524338, pgs. 280-310, tampouco fonte, data, ou outros elementos cuja ausência compromete a veracidade das informações que ali constam.

Portanto, não houve qualquer ilegalidade no ato praticado pela Administração, pois se reconhece, como regra, a liberdade da Administração para prover os cargos e empregos públicos de acordo com a necessidade atual, dentro do prazo de validade do concurso, pois as demandas por determinado serviço, que justificaram a abertura do concurso público, fazem parte do mérito administrativo, podendo dispor sobre quando será realizada a referida nomeação.

Nesse sentido:  PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS.

PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO.

NOMEAÇÃO.

DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1.

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado, ainda que dentro do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação, dependente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo se comprovada preterição, o que não ocorreu nos autos.

Precedentes: AgInt no RMS 62.111/MG, Rel.

Min.

Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 4/5/2020; AgInt no RMS 61.912/MG, Rel.

Min.

Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 12/3/2020; RMS 61.240/RN, Rel.

Min.

Hermana Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019; RMS 52.435/MG, Rel.

Min.

Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/10/2017; AgInt no RMS 61.560/MG, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12/12/2019. 2.

Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 63.207/MG, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 23/09/2020) Constata-se, a partir da análise ora realizada, que não houve qualquer ilegalidade no que tange à conduta do município  e, por sua vez, também não há qualquer violação a direito líquido e certo.

ANTE O EXPOSTO, em face dos fundamentos fáticos e jurídicos aduzidos, julgo improcedente o pedido constante na inicial, pelo que DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA, nos termos da lei 12.016/2009 c/c 487, I do Código de Processo Civil.

Ante a incidência dos verbetes sumulares nº 512 do Supremo Tribunal Federal e nº 105 do Superior Tribunal de Justiça, deixo de proceder à condenação em honorários advocatícios.

Deixo de remeter os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão, em razão da presente decisão ter denegado a segurança (art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009).

Custas devidas pelo impetrante, porém, defiro-lhe os benefícios da gratuidade judiciária, suspendendo a exigibilidade por um período de 05 anos, onde a parte autora somente ficara obrigada ao pagamento desde que possa fazê-lo sem prejuízo próprio ou da sua família e, se dentro de cinco anos, a contar desta sentença, a parte autora não puderem satisfazer o pagamento, a obrigação ficará prescrita, a teor do disposto no art. 12 da Lei 1060/50.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os presentes autos, com a competente baixa na distribuição.

ESTA SENTENÇA ASSINADA E SUA CÓPIA SUPREM A EXPEDIÇÃO DE EVENTUAIS MANDADOS E OFÍCIOS.

Cumpras-se.

BACURI, 21 de outubro de 2021       AZARIAS CAVALCANTE DE ALENCAR Juiz de Direito Titular da Comarca de Cururupu/MA Em substituição na comarca de Bacuri/MA   Documentos associados ao processo Título Tipo Chave de acesso** Petição Inicial Petição Inicial 21061710440877600000044540654 MS MARLIETE BORGES SODRÉ Petição 21061710440908900000044540655 PROCURAÇÃO MARLIETE BORGES SODRÉ ASSINADA Procuração 21061710440926500000044540656 01- DOCS MARLIETE BORGES SODRÉ Documento Diverso 21061710440937100000044540663 RG MARLIETE II Documento de Identificação 21061710440953000000044540666 RG MARLIETE Documento de Identificação 21061710440959500000044540667 AUDIO DO REPRESENTANTE DO MP ATESTANDO NÃO TER LEI DE CONTRATAÇÃO Audio e/ou vídeo 21061710440967700000044540670 AUDIO REPRESENTANTE MP ATESNTANDO NÃO TER LEI DE CONTRATAÇÃO 2 Audio e/ou vídeo 21061710440976000000044540671 AUDIO REPRESENTANTE MP ATESNTANDO NÃO TER LEI DE CONTRATAÇÃO Audio e/ou vídeo 21061710440998800000044540672 CHAMAMENTO IRREGULAR - PRETERIÇÃO Documento Diverso 21061710441031900000044540673 DIÁRIO OFICAL - EDITAL DE CONVOCAÇÃO CONCURSO 2012 Documento Diverso 21061710441042400000044540675 DIÁRIO OFICAL - ERRATA DO EDITAL DE CONVOCAÇÃO - CONCURSO 2012 Documento Diverso 21061710441052100000044540676 PROVA DE SELETIVO SIMPLIFICADO - CONTRATAÇÃO Documento Diverso 21061710441062600000044540677 PROVAS I Documento Diverso 21061710441076000000044540678 PROVAS II Documento Diverso 21061710441087500000044540680 PROVAS III Documento Diverso 21061710441115300000044540681 VIDEO VER.

VALDINAN ATESTANDO QUE NÃO EXISTE LEI AUTORIZATIVA 22.05.2021 Audio e/ou vídeo 21061710441151900000044540683 Despacho Despacho 21061715460724600000044553700 Intimação Intimação 21061715460724600000044553700 Intimação Intimação 21061715460724600000044553700 Certidão Certidão 21071316110682100000045900935 Certidão Certidão 21071412015577300000045952087 print 02 Certidão 21071412015587300000045952846 Print 01 Certidão 21071412015581800000045952091 PETIÇÃO HABILITAÇÃO Petição 21072010494463400000046242012 KIT NOMEACAO PROCURADORES Procuração 21072010494468000000046242018 Petição Petição 21072718175880200000046648328 MANIFESTAÇÃO CONCURSO MARLIETE (Salvo Automaticamente) Petição 21072718175926700000046648336 LEI 386 DE 2021 CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO Documento Diverso 21072718175934200000046648337 LEI Nº 374 Documento Diverso 21072718175953000000046648338 Decisão TCE Documento Diverso 21072718180036700000046648341 voto proc 66962020 apicum açu Documento Diverso 21072718180319500000046648342 Decisão Decisão 21091717044119500000049487839 Intimação Intimação 21091717044119500000049487839 parecer ministerial.

Petição 21100518515652000000050521411   ENDEREÇOS: MARLIETE BORGES SODRE 01, 001, NAMBU, APICUM-AçU - MA - CEP: 65275-000 MUNICIPIO DE APICUM-AÇU Av.

Candido Reis, - APICUM-AÇU - MA, 5, Novo Apicum, APICUM-AçU - MA - CEP: 65275-000 JOSE DE RIBAMAR RIBEIRO Av.

Candido Reis, - APICUM-AÇU - MA, 5, Novo Apicum, APICUM-AçU - MA - CEP: 65275-000 Telefone(s): (98)8431-7016