TJMA - 0802350-02.2017.8.10.0058

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802350-02.2017.8.10.0058 APELANTE: PRO SAUDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR Advogado: Dr.

Roberto Ricomini Piccelli - OAB SP310376-A APELADA: CIRURGICA FERNANDES - COMERCIO DE MATERIAIS CIRURGICOS E HOSPITALARES - SOCIEDADE LIMITADA Advogada: Dr.

Andrea Mara Garoni Sucupira - OAB SP131739-A Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÃO CÍVEL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

DUPLICATAS.

PROVA DA ENTREGA DO PRODUTO.

AUSÊNCIA DE PROTESTO.

I - Em se tratando de duplicata sem aceite, a fim de possibilitar sua execução como título executivo extrajudicial, necessária a juntada da respectiva certidão de protesto, da nota fiscal que ensejou sua emissão, bem como do comprovante de entrega da mercadoria.

II - Ausente o protesto da duplicata deve ser extinta a execução.

III - Apelo provido.

DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta por PRO SAÚDE - Associação Beneficente de Assistência Social e Hospitalar contra a sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de São José de Ribamar, Dr.

Celso Orlando Aranha Pinheiro Junior, que julgou improcedentes os embargos executórios para que a execução tenha seu regular prosseguimento.

A executada opôs embargos à execução alegando preliminar de inexigibilidade e inexequibilidade do título extrajudicial, haja vista que a duplicata não contém o aceite do embargante, isto é, não contém assinatura comprovando a contratação do serviço.

No mérito, pediu aplicação do CDC para o caso, bem como a inversão do ônus da prova.

A exequente ao se manifestar, destacou que a executada não negou a existência da “causa debendi” (compra e venda mercantil) que ensejou a emissão dos títulos que instruem a demanda executória e que não há nos autos qualquer questionamento em relação à entrega das mercadorias ou aos valores executados.

Destacou, no mais, que a ausência de aceite, por si só, é insuficiente para tornar nula a duplicata mercantil e, consequentemente, para torná-la inexigível, devendo ser julgados improcedentes os embargos à execução.

Ao sentenciar o feito, a Magistrada julgou nos termos acima mencionados.

Em seu apelo, a embargante alegou que no caso da duplicata, o aceite é condição sine qua non para a utilização de processo executivo, por meio de título hábil para cobrança.

Destacou que na hipótese específica dos autos, há dúvidas de que houve vontade expressa em sacar a duplicata, tendo em vista a comprovação da realização dos negócios jurídicos causais que autorizam a criação desse título de crédito e, ao qual, considera a apelante ser imprestável para o manejo de ação executiva.

Assim, entendeu que a duplicata não deve ser considerada perfeita para processo de execução, pois a irregularidade relacionada à ausência de assinatura das cártulas pelo emitente deve ser considerado defeito insanável.

As contrarrazões não foram ofertadas.

A Procuradoria Geral de Justiça não demonstrou interesse na lide.

Era o que cabia relatar.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à análise do mérito, com base na prerrogativa constante do art. 932 do Código de Processo Civil que permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

Cinge-se a questão jurídica em verificar se a duplicata apresentada na ação de execução apresenta eficácia de título executivo extrajudicial.

Segundo o Magistrado sentenciante: (…) “Com relação a preliminar de inexequibilidade e inexigibilidade apresentado pelo embargante, entendo que não merece guarida, visto que, em que pese a ausência da assinatura da duplicata, contém no id 4344982 do processo nº 0800630-34.2016.8.10.0058 de execução de título extrajudicial, as notas fiscais atestando o recebimento dos produtos contratados, portanto, demonstrasse verídica a negociata, inclusive com o atesto de recebimento dos bens adquiridos”.

A teor do art. 784, I, do Código de Processo Civil, para que a duplicata constitua título executivo extrajudicial, quando ausente aceite, deve, por força do disposto no art. 15, II, da Lei nº 5.474/1968, vir acompanhada de: certidão de protesto – ainda que por indicação, consoante o §2º do dispositivo em comento - e documento hábil à comprovação da entrega e recebimento da mercadoria: Art 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil ,quando se tratar: (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977) l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não; (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977) II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente: (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977) a) haja sido protestada; (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977); b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e do recebimento da mercadoria, permitida a sua comprovação por meio eletrônico; (Redação dada pela Lei nº 14.301, de 2022); c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977). § 2º - Processar-se-á também da mesma maneira a execução de duplicata ou triplicata não aceita e não devolvida, desde que haja sido protestada mediante indicações do credor ou do apresentante do título, nos termos do art. 14, preenchidas as condições do inciso II deste artigo.

Verifico que a execução é aparelhada apenas com as duplicatas sem aceite, nota fiscal, comprovante da entrega de mercadoria, mas ausente o instrumento de protesto o que é um requisito para a execução do título, segundo se lê do art. 13 da lei acima mencionada que dispõe sobre as duplicatas: Art. 13.

A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27.1.1969) § 1º Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27.1.1969). § 2º O fato de não ter sido exercida a faculdade de protestar o título, por falta de aceite ou de devolução, não elide a possibilidade de protesto por falta de pagamento. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27.1.1969) § 3º O protesto será tirado na praça de pagamento constante do título. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27.1.1969). § 4º O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo da 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27.1.1969) Assim, o STJ já decidiu que duplicata sem aceite e sem protesto não se constitui título executivo extrajudicial: RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE, A DESPEITO DA AUSÊNCIA DE PROTESTO, CONSIDERARAM TRIPLICATAS SEM ACEITE TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS HÁBEIS A AMPARAR A EXECUÇÃO, FACE A COMUNICAÇÃO ENCAMINHADA À SACADORA ACERCA DA RETENÇÃO DAS DUPLICATAS PARA FINS DE BALANÇO DE CRÉDITOS E DÉBITOS ENTRE AS PARTES.

IRRESIGNAÇÃO DA EMBARGANTE/EXECUTADA.

Hipótese: Controvérsia acerca da necessidade de protesto das triplicatas sem aceite que amparam a execução e da consequente formação de títulos executivos extrajudiciais. 1. É assente na jurisprudência desta Corte que os "embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório" (Enunciado n. 98 da Súmula deste STJ), não se justificando, por esse motivo, a aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC/1973, quando evidenciada a intenção prequestionadora dos embargantes. 2.

As instâncias ordinárias, soberanas na delimitação do contexto fático inerente ao caso concreto, consignaram que as triplicatas sub judice não possuem aceite na própria cártula, tampouco foram protestadas, porém entenderam pela existência de título executivo extrajudicial hábil a amparar a execução, porquanto a retenção das duplicatas pela sacada, com comunicação acerca da necessidade de balanço de créditos e débitos (compensação), acompanhada de resumo indicando crédito a favor da sacada, depois de levadas em consideração as faturas emitidas pela exequente, representaria efetiva concordância para com a dívida, dispensando o protesto da cártula. 3.

O aceite é ato formal e deve aperfeiçoar-se na própria cártula mediante assinatura (admitida a digital) do sacado no título, em virtude do princípio da literalidade, nos termos do que dispõe o art. 25 da LUG, não possuindo eficácia cambiária aquele lançado em separado à duplicata.

No entanto, o documento que contém a declaração poderá servir como prova de existência de vínculo contratual subjacente ao título, amparando eventual ação monitória ou processo de conhecimento. 4.

Inviabilidade de a comunicação de retenção dos títulos para balanço com apresentação de saldo a favor do executado ser considerada aceite por comunicação ou presumido, pois, além de inexistir o intermediário/mandatário referido pela lei (art. 7º, § 2º da Lei 5474/1968), a concordância (aceite) não se perfectibilizou face a comunicação enviada pela executada à suposta credora. 5.

Inegavelmente, ao reverso do que afirma o Tribunal a quo, o comunicado sinaliza uma discordância para com o crédito mencionado pela executada (empresa de viagens), com alusão à divergência acerca da prestação dos serviços a contar dos quais se originaria o valor feito constar no título sob cobrança, o que denota uma subsunção às hipóteses de recusa legal constantes do art. 21 da Lei 5474/1968. 6.

Assim, se o que estão sendo executadas são triplicatas sem aceite, não há como afastar o ditame das normas previstas nos art. 14 e 15, II, "a", "b" e "c", da Lei n. 5.474/1968 que expressamente prevêem, em caso da ausência de aceite, a necessidade de protesto para a formação do título executivo extrajudicial.

Precedentes. 7.

Recurso especial provido para afastar a multa aplicada pelo Colegiado local em sede de embargos de declaração e para julgar procedentes os embargos à execução, extinguindo a demanda executiva. (REsp n. 1.202.271/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de 18/4/2017).

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC.

COMPROVANTE DE ENTREGA DAS MERCADORIAS.

INSTRUMENTO HÁBIL A EMBASAR A EXECUÇÃO.

PRECEDENTES.

PRETENSÃO RECURSAL QUE ENVOLVE O REEXAME DE PROVAS.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 7 DO STJ.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo n.º 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, a duplicata sem aceite, desde que devidamente protestada e acompanhada dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação do serviço, constitui documento idôneo a embasar a execução.

Precedentes. 3.

A alteração das conclusões do acórdão recorrido exige reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir o óbice da Súmula n.º 7 do STJ. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.042.266/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

DUPLICATA DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS.

CÓPIA.

IRRELEVÂNCIA.

TÍTULO PROTESTADO E ACOMPANHADO DA ENTREGA E RECEBIMENTO DA MERCADORIA.

PRESCRIÇÃO AFASTADA.

EMBARGOS REJEITADOS.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

I.

A duplicata devidamente protestada, muito embora sem aceite, desde que acompanhada de comprovante de entrega e recebimento da mercadoria, constitui título hábil a aparelhar processo de execução.

Jurisprudência do STJ.

II.

No caso, o juízo de base decidiu com acerto em rejeitar os embargos à execução tendo em vista que nos autos da ação principal foram acostados as cópias das duplicatas com os protestos, as notas fiscais que as deram origem e o comprovante de recebimento das mercadorias, havendo portanto, documentos e título executivo hábil a aparelhar o processo executivo.

III.

O protesto, para ser realizado, necessita da apresentação do título extrajudicial original.

IV.

O art. 18 da Lei nº. 5.474/68 estabelece que a duplicata prescreve em 3 (três) anos, contados da data do vencimento do título.

V.

Apelação desprovida. (ApCiv 0065952019, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 08/04/2019, DJe 12/04/2019).

APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO.

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.

DUPLICATA SEM ACEITE.

AUSÊNCIA DE JUNTADA DO TÍTULO ORIGINAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA EXTINGUIR A EXECUÇÃO.

MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO.

No caso de duplicata sem aceite, a ação de execução somente é possível se juntado o instrumento de protesto, devidamente acompanhada de documento hábil a comprovar a entrega da mercadoria ou a prestação do serviço.

Acostado ao feito executivo notas fiscais eletrônicas e o instrumento de protesto, bem como comprovada a entrega das mercadorias, possível o seu prosseguimento.

Modificação da sentença de extinção do feito.

DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO.

UNÂNIME. (Apelação Cível Nº *00.***.*39-08, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Walda Maria Melo Pierro, Julgado em 30/08/2017).

Assim, a duplicata não aceita e sem o instrumento de protesto não é título hábil para instruir o processo de execução, razão pela qual a sentença deve ser reformada para julgar procedentes os embargos à execução.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para julgar procedentes os embargos e extinguir a demanda executiva de nº 0800630-34.2016.8.10.0058.

Inverto os ônus da sucumbência, condenando a parte ré ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Cópia desta decisão servirá como ofício para fins de cumprimento e ciência.

Publique-se e cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator