TJMA - 0806558-62.2021.8.10.0034

SEXTA CÂMARA CÍVEL   Apelação Cível: 0806558-62.2021.8.10.0034 Apelante: Maria José da Silva Oliveira Advogados: Ana Pierina Cunha Sousa (OAB/MA 16.495) e Gillian Mendes Veloso Igreja (OAB/MA 22.231-A) Apelado: Banco Pan S/A Advogado: Gilvan Melo Sousa (OAB/CE 16.383) Relator: Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho     EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

ALEGAÇÃO DE NÃO APROVAÇÃO DO EMPRÉSTIMO PELO BANCO.

AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA E DESCONTOS. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE A CONSUMIDORA.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

ART. 932, IV, “C”, DO CPC.

IRDR.

DESPROVIMENTO.

I.

No presente caso, a instituição financeira alega que não houve a efetiva contratação porque rejeitou a proposta da ora apelada.

Repisa-se que a tese defensiva da instituição financeira não é a regularidade, mas a inexistência da contratação, não sendo possível, por lógica, exigir a juntada de um contrato de quem o alega inexistente.

II.

De outra banda, a apelante não apresentou extratos bancários ou qualquer outro documento que comprovasse os danos alegados (descontos), não se desincumbindo de comprovar fatos que alegou (CPC, 373, I), nos termos do citado IRDR.

III.

Apelação Cível conhecida e desprovida.   DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta por Maria José da Silva Oliveira, inconformada com a sentença da 1ª Vara da Comarca de Codó, que nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais proposta em desfavor do Banco Pan S/A, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

De acordo com a exordial, a autora (idosa e aposentada), foi surpreendida ao perceber, em seu benefício previdenciário, descontos mensais referentes ao contrato de empréstimo consignado 334061651-9, no valor de 1.929,55, a ser pago em 72 parcelas de R$ 54,78, iniciando os descontos em março de 2020, que alega não ter contraído e nem autorizado a terceiros.

Em sua contestação, o Banco Pan S/A impugnou o benefício da justiça.

Suscitou preliminares de perda do objeto, à justificativa de que a proposta do empréstimo foi recusada pela instituição financeira, inexistindo descontos; e de conexão.

No mérito, reitera a afirmação de que não houve efetiva contratação, porquanto a proposta da consumidora foi recusada, não incidindo qualquer desconto.

Após a devida instrução processual o juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos: “Destarte, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na inicial, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, ante a inexistência de danos aptos a gerar a cobrança pelo contrato de empréstimo questionado, extinguindo o processo com resolução do mérito.

Face ao princípio da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatícios no percentual de 20% do valor da causa, com fulcro no art. 85 § 8º do NCPC, observando-se que o autor é beneficiário da justiça gratuita, nos termos do § 2º, do artigo 98, do CPC/2015”.

Irresignada, Maria José da Silva Oliveira interpôs recurso de apelação cível, sustentando, em suma, que o apelado não se desincumbiu do ônus de apresentar o contrato em juízo e nem a respectiva transferência da quantia, nos termos de tese jurídica fixada pelo TJMA pela sistemática de julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR).

Reitera pela total procedência dos pedidos de cancelamento do contrato e respectivos descontos, repetição do indébito em dobro e indenização moral.

A instituição financeira apresentou contrarrazões, sem arguição de preliminares, requerendo o desprovimento recursal.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento do recurso, deixando de emitir parecer quanto ao mérito por não haver interesse público a ser tutelado. É o relatório.

Passo a decidir.

Verifico estarem presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço da apelação cível.

Ressalto que a prerrogativa constante do art. 932, IV, “c”, do Código de Processo Civil, permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao Segundo Grau, bem como entendimento firmado em IRDR.

As questões devolvidas ao juízo ad quem são: existência e regularidade da contratação; existência de desfalque patrimonial (descontos relativos ao contrato questionado); existência de dano moral; e se cabível a repetição do indébito em dobro.

O caso remonta uma relação de consumo, com todos os seus elementos característicos, com vias à plena e eficaz prestação de um serviço e o fornecimento de um produto.

Assim, como tal, há de ser apreciada à luz das regras consumeristas da Lei nº 8.078/1990.

Ademais, “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297/STJ).

O Tribunal de Justiça do Maranhão, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 0008932-65.2016.8.10.0000 (IRDR 0539832016), fixou quatro teses jurídicas a serem aplicadas em casos de empréstimos consignados ditos não contratados regularmente.

Seguem abaixo: 1ª Tese: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 2ª Tese: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 3ª Tese: “É cabível a repetição de indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada a má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”.

Opostos e acolhidos embargos de declaração, a 3ª Tese foi integrada, sendo estabelecida nos seguintes termos: “Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. 4ª Tese: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”.

Em recurso especial, o caso que originou as teses acima foi afetado pelo STJ como representativo da controvérsia, Tema 1.061, que firmou a seguinte tese jurídica: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

No presente caso, a instituição financeira alega que não houve a efetiva contratação porque rejeitou a proposta da ora apelada.

Repisa-se que a tese defensiva da instituição financeira não é a regularidade, mas a inexistência da contratação, não sendo possível, por lógica, exigir a juntada de um contrato de quem o alega inexistente.

Exigir a juntada de um contrato da parte que afirma sua inexistência é inconcebível.

A circunstância, nas palavras de Luiz Flávio Gomes, “é a chamada prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, como a prova de fato negativo.

A prova diabólica existe muito na prática e fez a doutrina do ônus da prova ser repensada”.

De outra banda, a apelante não apresentou extratos bancários ou qualquer outro documento que comprovasse os danos alegados (descontos), não se desincumbindo de comprovar fatos que alegou (CPC, 373, I), nos termos do citado IRDR.

A propósito, segue excerto da 1ª Tese do IRDR: “o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário”.

Observo que a apelante afirma ter apresentado prova dos descontos em sua exordial, caracterizando o dano material.

Contudo, analisando os documentos citados, trata-se tão somente de consulta ao histórico de empréstimos consignados, sem qualquer prova de transferências ou descontos.

Vale ressaltar que apenas essa consulta anexada pela apelante mostra-se mais complexa de ser realizada que a simples juntada de extratos bancários, que ela deixou de colacionar.

Portanto, não sendo comprovada a contratação, nem mesmo os descontos que justificariam a pretensão litigiosa, a improcedência da demanda é medida que se impõe.

Deixo e majorar os honorários advocatícios previstos no art. 85, § 11, do CPC, porque já fixados no máximo patamar.

Ao exposto, com fulcro no art. 932, IV, “c”, do Código de Processo Civil, que ora invoco para, monocraticamente, CONHECER DO RECURSOS E NEGAR PROVIMENTO, mantendo a sentença.

Publique-se e, uma vez certificado o trânsito em julgado – o que o Sr.

Coordenador certificará –, devolvam-se os autos à Vara de origem, dando-se baixa na distribuição e no registro.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, 05 de agosto de 2022.   Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator A13