TJMA - 0800523-44.2016.8.10.0040

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800523-44.2016.8.10.0040 (PJE) APELANTE : MUNICÍPIO DE GOVERNADOR EDISON LOBÃO PROCURADOR : LUCAS HENRIQUE GOOMES BEZERRA APELADA : LUCELIA FERREIRA DE SOUSA ADVOGADO : JOSE HELIO DE BRITO (OAB/MA 13.231) RELATORA : DESA.

NELMA CELESTE SOUZA SILVA COSTA.

DECISÃO Em homenagem aos princípios da celeridade, economia processual e duração razoável do processo, adoto como parte integrante desta decisão o relatório do parecer ministerial, o qual transcrevo: “Trata-se de apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE GOVERNADOR EDISON LOBÃO,por inconformismo com a sentença exarada pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz que, nos autos da ação ordinária ajuizada por LUCELIA FERREIRA DE SOUSA,em face do ente ora apelante, julgou parcialmenteprocedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos (id 7070976): ‘Isto posto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE os pedidos, com fundamento no artigo 487, I, do CPC, para condenar o réu ao depósito do FGTS do período laborado, considerando o salário mínimo vigente à época da contratação, nos termos do Enunciado 363 do TST e alinhado com a jurisprudência pacificada no Eg.

STF, corrigidos mês a mês, com correção monetária e juros, calculados de acordo com a redação atual do art. 1o-F. da lei 9.494/1997.

Por fim, condeno o Município réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre do valor total da condenação (soma dos depósitos).

Sem custas.

Ao reexame.

Com o trânsito em julgado, arquive-se, com baixa na distribuição ‘ Em suas razões recursais (id 7070980), alega o apelante que, por trata-se de contrato nulo, é de ser reconhecida como decorrência da nulidade do contrato, a culpa recíproca da Apelada, que mesmo sabendo da nulidade contratual não se importou em exercer tais funções sem prévia aprovação em concurso público.

Sustenta que, por não haver contrato de trabalho, o meio idôneo de provar o efetivo exercício da função seria a apresentação dos respectivos contracheques de todo o pacto que pretende ter restituído o FGTS.Aduz, dessa forma, que, não apresentado a prova de que trabalhou nos anos no período de 01/2013 a 12/2016 devem ser considerados somente os que contam nas provas juntadas aos autos, quais sejam, de 02/2013 a 12/2013; 02/2014 a 11/2014; 02/2015 a 06/2015 e de 04/2016 a 09/2016.

Com base nesses argumentos, requer o provimento do seu recurso, com vistas a reformar a sentença de base, nos termos acima delineados.

Devidamente intimada, a parte adversa apresentou suas Contrarrazões (id 7071039).” É o relatório.

DECIDO, valendo-me da faculdade conferida pela Súmula 568 do STJ.

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Acerca da competência para julgar demandas que versem sobre cobrança de salário e verbas de servidor público municipal, como no caso em voga, este Tribunal de Justiça possui inúmeros precedentes acolhendo a competência da Justiça comum estadual, de acordo com entendimento do STF.

Vejamos: Agravo regimental na reclamação.

Administrativo e Processual Civil.

Dissídio entre servidor e o poder público.

ADI nº 3.395/DF-MC.

Cabimento da reclamação.

Incompetência da Justiça do Trabalho. 1.

Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade das decisões deste Tribunal (art. 102, inciso I, alínea l, CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, CF/88).

Não se reveste de caráter primário ou se transforma em sucedâneo recursal quando é utilizada para confrontar decisões de juízos e tribunais que afrontam o conteúdo do acórdão do STF na ADI nº 3.395/DF-MC. 2.

Compete à Justiça comum pronunciar-se sobre a existência, a validade e a eficácia das relações entre servidores e o poder público fundadas em vínculo jurídico-administrativo.

O problema relativo à publicação da lei local que institui o regime jurídico único dos servidores públicos ultrapassa os limites objetivos da espécie sob exame. 3.

Não descaracteriza a competência da Justiça comum, em tais dissídios, o fato de se requererem verbas rescisórias, FGTS e outros encargos de natureza símile, dada a prevalência da questão de fundo, que diz respeito à própria natureza da relação jurídico-administrativa, ainda que desvirtuada ou submetida a vícios de origem. 4.

Agravo regimental não provido." (Rcl 7857 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03- 2013) PROCESSO CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA CONFIGURADOS.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

VÍNCULO JURÍDICO ADMINISTRATIVO.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM.

PRECEDENTES.

AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

I.

Preenchidos os requisitos autorizadores da concessão da medida liminar, sendo deferido o efeito suspensivo ao pleito.

O mérito do presente recurso se firma na competência para o processamento e julgamento da demanda de base, Ação de Cobrança de FGTS, restando definir se compete à Justiça Comum ou à Justiça do Trabalho.

II.

Todavia, a essência a ser dirimida no presente recurso encontra-se superada pela jurisprudência, a medida que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento firmado no sentido de “compete a Justiça Comum o julgamento de demandas ajuizadas em decorrência de vínculo jurídico-administrativo firmado entre a administração Pública e seus agentes, ainda que formulado pedido de verbas de natureza trabalhista por conta de suposta nulidade no vínculo funcional, excluída a competência da justiça Laboral”. (Rcl 10587 AgR/MG, Relator(a): Min.

Marco Aurélio, julgado em 13/04/2011, DJe 17/05/2011) III.

Agravo conhecido e provido (Agravo de Instrumento 0806801-16.2018.8.10.0000, Des.

Luiz Gonzaga, Julgado em 06/026/2019) Consta nos autos que a Apelante comprovou vinculo trabalhista com o Apelante, presumindo-se a prestação de serviço, cabendo, portanto, ao Recorrente a demonstração do adimplemento salarial com a autora.

Ressalta-se, ainda, que não restou comprovado nos autos, que a Apelante tenha se submetido a processo seletivo simplificado (CPC, art. 373, I) exigido para a investidura no cargo, dessa forma o referido contrato de trabalho é considerado nulo e precário, entendendo acertada a decisão do juiz de base.

O entendimento jurisprudencial tem prevalecido no sentido de que o servidor contratado sem concurso público, que tem seu contrato de trabalho declarado nulo, faz jus ao recebimento do FGTS e saldo de salário, nos termos da Súmula nº 466 do STJ, assim como o décimo terceiro salário não pagos: ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATO TEMPORÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO.

DEPÓSITO DE FGTS.

OBRIGATORIEDADE.

PRECEDENTES.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Cinge-se a controvérsia a decidir se há obrigatoriedade de pagamento de FGTS em caso de exoneração de servidor contratado temporariamente sem concurso público. 2.

O STF entende que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da Republica, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado" (AI 767.024-AgR, Rel.

Min.

DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012). 3.

O STJ firmou, sob o rito do art. 543-C do CPC, entendimento no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (REsp 1.110.848/RN, Rel.

Min.

LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009). 4.

Por expressa previsão legal, é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário (art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164-41/2001).

Agravo regimental improvido. (STJ, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 24/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA).

Nesse mesmo sentido tem decidido este Tribunal: REMESSA.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO DE 1988.

CONTRATO NULO.

DIREITO AOS SALÁRIOS E DEPÓSITOS DO FGTS. 1.

A contratação de servidor sem concurso público implica em nulidade do vínculo. 2.

A nulidade do contrato de trabalho não afasta o direito ao recebimento dos salários e dos depósitos do FGTS relativo ao período em que o Município utilizou a mão-de-obra.

Incidência das Súmulas 466/STJ e 363/TST. 3.

Remessa provida para que a condenação do município recaia apenas sobre os valores relativos aos salários não pagos e aos depósitos do FGTS. (ReeNec 0301972017, Rel.

Desembargador(a) MARCELINO CHAVES EVERTON, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 26/09/2017).

APELAÇÃO CÍVEL.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATO NULO.

COMPETÊNCIA.

DOMICÍLIO DO AUTOR.

DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO.

DIREITO À PERCEPÇÃO DE 13º SALÁRIO.

FÉRIAS.

FGTS.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

A competência para julgamento, nos termos do art. 52, parágrafo único, do CPC, quando o Estado for o demandado, poderá ser no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado;. 2.

O foro previamente estabelecido no contrato de prestação de serviços não subsistiu a partir da prorrogação verbal do contrato, já que deve ser expressamente pactuado. 3.

No caso de contratação nula com a Administração Pública, a parte tem direito ao 13º salário, férias e aos depósitos do FGTS, nos termos da Súmula nº 363 do TST e 466 do STJ. 4.

Apelação desprovida. (TJMA, Ap 0227422018, Rel.

Desembargador (a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 06/09/2018 , DJe 13/09/2018).

APELAÇÃO CÍVEL.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO.

NULIDADE CONFIGURADA.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COMPROVADA.

RECOLHIMENTO DO FGTS.

DEVIDO.

I - A contratação irregular de servidor gera para o contratado o direito a receber os valores referentes ao FGTS.

Súmula nº 466 do STJ.

II - Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, o pagamento das verbas salariais é obrigação da Administração.

III - Nos termos do art. 333, II, do CPC/73, compete ao réu demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora.   (Ap 0233072017, Rel.

Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 03/08/2017 , DJe 10/08/2017).

Assim, ao se reconhecer a precariedade da contratação da servidora, ainda que o contrato seja considerado nulo, o trabalhador faz jus ao recebimento da contraprestação em razão do seu labor, merecendo, portanto, o recebimento de depósito de FGTS, do contrário, caracterizaria enriquecimento ilícito do ente municipal.

Por todo o exposto, nos termos do parecer ministerial, conheço e nego provimento ao apelo para manter inalterada a sentença de base.

Publique-se.

Registre-se.

Cumpra-se.   Desembargadora NELMA CELESTE SOUZA SILVA COSTA RELATORA