TJMA - 0803079-97.2017.8.10.0035

APELAÇÃO CÍVEL NÚMERO 0803079-97.2017.8.10.0035 APELANTE: BONIFÁCIO DE SOUSA ROLIM ADVOGADO: FLÁBIO MARCELO BAIMA LIMA, OAB/MA Nº. 6.888 APELADO: MUNICÍPIO DE COROATÁ PROCURADORA: GLEYDSON COSTA DUARTE DE ASSUNÇÃO, OAB/MA 17.398 RELATOR: DESEMBARGADOR MARCELINO CHAVES EVERTON   DECISÃO MONOCRÁTICA   Adoto como relatório a parte expositiva do parecer ministerial, id nº 12109205, que opinou pelo provimento do apelo: “Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por Bonifácio de Souza Rolim contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Coroatá que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na presente Ação de Cobrança de FGTS ajuizada por Bonifácio de Souza Rolim, ora apelado, condenando o ente público ao pagamento de verba salarial referente ao mês de dezembro/2012, 13º salário e férias, acrescidas de 1/3, referentes ao ano de 2012.

Em suas razões recursais, o apelante aduz que o servidor público, embora contratado sem prévia aprovação em concurso público e a título precário, tem direito de receber, além das parcelas salariais, os depósitos fundiários relativos ao FGTS.

Ao final, pugna pelo provimento de seu apelo.

O município apelado não apresentou contrarrazões, embora validamente intimado, consoante a certidão de id 10375071.

Vista à Procuradoria Geral de Justiça.” É o relatório.

DECIDO.

Conheço o recurso.

O apelado, ingressou na origem alegando que foi contratado pelo Município de Coroatá para exercer o cargo de motorista na Secretaria de Obras no período de 02/08/1988 a 31/12/2012 e que, por ser contrato nulo, faz jus e pleiteia nesta ação as verbas rescisórias de todo o período laborado.

Ressalto que a prerrogativa constante do art. 932 do Código de Processo Civil, permite ao relator decidir monocraticamente o presente recurso, na medida em que já há jurisprudência sedimentada nesta Corte acerca do tema trazido ao segundo grau.

Destarte, com a edição da súmula n. 568 do STJ, em 17/03/2016, não restam dúvidas quanto ao posicionamento monocrático do relator quando houver entendimento dominante acerca do tema.

O Município não se desincumbiu do ônus de provar fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito da parte apelante.

Assim, comprovado o vínculo funcional sem prévio concurso público e, por conseguinte, a contraprestação de serviços, cabe ao apelante, no caso dos autos, o direito aos depósitos de FGTS não efetuados durante o pacto laboral.

Tenho que, mesmo sendo nula a contratação da parte apelante por ter sido realizada sem concurso público, ao arrepio da CF/88, tal fato não exime o Município apelado de pagar pelos respectivos depósitos do FGTS.

Do contrário, incorreria em enriquecimento ilícito pelo ente público, mormente quando ele não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor.

Nos termos da Súmula nº 363 do TST, "a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS".

Essa compreensão tem sido adotada na Excelsa Suprema Corte, in verbis: CONSTITUCIONAL E TRABALHO.

CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO.

NULIDADE.

EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL).

INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1.

Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.

No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3.

Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Rel.

Min.

TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2016 PUBLIC 05-11-2016) (grifei) PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL.

COMPETÊNCIA DO STF.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E CONTINUADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM OBSERVÂNCIA DO CARÁTER TRANSITÓRIO E EXCEPCIONAL DA CONTRATAÇÃO.

NULIDADE RECONHECIDA.

DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS.

ART. 19-A DA LEI N.8.036/90 - REALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.I - É entendimento pacífico desta Corte que o recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a examinar possível ofensa à norma Constitucional.II - O Supremo Tribunal Federal, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 19-A da Lei n. 8.036/90 sob o regime da repercussão geral (RE 596.478/RR, Rel.

Para acórdão Min.

Dias Toffoli, DJe de 28.02.2013), reconheceu serem "extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado (CF, art. 37, inciso IX) os direitos sociais previstos no art. 7º da Carta Política, inclusive o FGTS, desde que ocorram sucessivas renovações do contrato" (RE-AgR 752.206/MG, Rel.

Min.

Celso de Mello, DJe de 29.10.2013).III - Realinhamento da jurisprudência desta Corte que, seguindo orientação anterior do Supremo Tribunal Federal, afastava a aplicação do art. 19-A da Lei n. 8.036/90 para esses casos, sob o fundamento de que a mera prorrogação do prazo de contratação de servidor temporário não teria o condão de transmutar o vinculo administrativo em trabalhista (RE 573.202/AM, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, DJe de 05.12.2008; CC 116.556/MS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe de 04.10.2011, REsp 1.399.207/MG, Rel.

Min.Eliana Calmon, DJe de 24.10.2013, dentre outros).IV - O servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90.V - Recurso especial provido.(REsp 1517594/ES, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 12/11/2015) Ademais, a Súmula 466 do STJ aduz expressamente que "o titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público".

De igual modo tem se posicionado este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos: EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE BREJO DE AREIA.

CONTRATO NULO.

OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE EFETUAR O PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS.

DEPÓSITO DO FGTS.SENTENÇA MANTIDA.

REMESSA IMPROVIDA.

I - Contratos pactuados com o Poder Público para admissão de pessoal não formam vínculo de emprego e devem ser considerados nulos, sendo devido apenas eventual saldo de salários e as verbas do FGTS,nos termos do que dispõe a Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho.

II - Não obstante, comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor.

III - No presente caso, o requerente exerceu a função de Operador de Máquinas/Motoristas, devendo ser, portanto, mantida a condenação dos depósitos dos valores correspondentes ao FGTS que não foram efetuados entre março de 2000 a outubro de 2012.

Reexame necessário improvido. (RemNecCiv 0375212018, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 10/12/2018 , DJe 13/12/2018 Nessa esteira, segundo entendimento pacífico, o apelante tem direito ao levantamento do seu FGTS, mesmo diante da nulidade do seu contrato de trabalho, por ter sido celebrado após a CF/88 sem prévia aprovação em concurso público, haja vista que se desincumbiu do ônus de provar a existência do vínculo empregatício e a prestação dos serviços para o ente público requerido.

Pelo exposto, VOTO pelo conhecimento e provimento do Apelo, para condenar o Município ao pagamento dos deposito relativos ao FGTS .

Publique-se.

Intimem-se.

São Luís, data do sistema.

Desembargador Marcelino Chaves Everton Relator   1Art. 932.

Incumbe ao relator: […] IV - negar provimento a recurso que for contrário a: b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos (grifei)