TJMA - 0000745-49.2017.8.10.0092

  SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000745-49.2017.8.10.0092- PJE.

Apelante: Gardena Macedo Ribeiro.

Advogado: Pablo Sussmilch Ferreira Da Silva (OAB/MA 15,243).

Apelado: Município de Igarapé Grande.

Procurador: Lauand Sampaio Rodrigues.

Proc de Justiça: Teodoro Peres Neto.

Relator: Des.

Antonio Guerreiro Júnior.   E M E N T A   APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

CONTRAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES.

POSSIBILIDADE LEGAL.

TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 612 DO STF.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

I.

A dinâmica das atividades dos Tribunais pode, por exemplo, ser um entrave para o cumprimento da regra estabelecida no artigo 926, §1º, do CPC que diz que “os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante”, não podendo assim ser jamais, impeditiva à mitigação da regra do artigo 932 do CPC.

Ademais, a Súmula 568 do STJ confere explicitamente ao relator, o poder para decidir monocraticamente.

II.

De igual modo, a "paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, Agint No Rms 52.353/Ms, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, Dje De 03/02/2017).

III.

O candidato de concurso público aprovado como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente ("cadastro de reserva") não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e de ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar esses elementos. (AgInt no RMS 50.429/MG, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017).

IV.

No presente caso, embora a autora tenham logrado êxito na aprovação para o cadastro de reservas na posição de 2º (segundo) colocado de 1 (uma) vaga diretas ofertadas pelo edital nº 01/2012, não logrou êxito em demonstrar a existência de “cargo efetivo vago criado por lei” provido por temporários até alcançar sua colocação, sendo perfeitamente admitida este tipo de contratação pelos Municípios quando observada os requisitos legais, nos termos tese de repercussão geral nº 612 do STF e por analogia a tese firmada por esta Corte Estadual quando do julgamento do IRDR 48.732/2016 (numeração única 0008456-27.2016.8.10.0000).

V.

Apelação Desprovida (art. 932, IV, do CPC c/c Súmula nº 568 do STJ).

Sem Interesse Ministerial.   D E C I S Ã O   Trata-se de Apelação Cível interposta por Gardena Macedo Ribeiro inconformado com a decisão proferida pelo Juiz de Direito da Comarca de Igarapé Grande que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, ajuizada face o Município de Igarapé Grande, JULGOU IMPROCEDENTE, por entender inexistente a obrigatoriedade, por parte da Administração, em convocá-la e nomeá-la em concurso público, em razão de aprovação para formação de vagas em cadastro de reserva.

Condeno a autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (quatro por cento) do valor atualizado da causa, corrigida a partir do trânsito em julgado desta decisão, cuja exigibilidade fica suspensa em razão de ser beneficiária da justiça gratuita (artigo 85, §2º e §16 e artigo 98, §3º, todos do do Código de Processo Civil).

Em suas razões, suscitou o recorrente as seguintes matérias: a) Aduz que foi aprovada em 3º lugar para o Cargo de Assistente Social, onde o edital previu uma vaga direta e duas para a composição do cadastro de reserva; b) Diz que, contudo, apesar de haverem classificados para o cargo, o município réu vem contratando pessoas para exercer a função de assistente social, motivo pelo qual faz jus à nomeação, mormente pela existência de vaga e necessidade de serviço e; c) Que o ato praticado pelo gestor municipal em contratar precariamente pessoas para ocuparem cargo em que existem candidatos aprovados em concurso público, durante o prazo de vigência do certame, é ilegal e fere de morte os princípios constitucionais consagrados na carta magna.

Ao final, requer o provimento do recurso para que, reformando-se a sentença de origem, determine sua nomeação para o cargo em que prestou concurso Sem Contrarrazões (id 6516516).

A douta Procuradoria Geral de Justiça deixou de opinar por entender inexistir hipótese autorizadora contida no art. 178 do CPC. É o relatório.

Decido.

Ab initio, insta asseverar que, na hipótese, a prerrogativa constante do art. 932 do CPC-2015, bem como o que preceitua a Súmula nº 568 do STJ permitem ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há entendimento dominante acerca do tema na jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores.

In casu, o recorrente requer seja reconhecido direito à nomeação diante da convocação de servidores temporários e precários, para o mesmo cargo o qual foi aprovada por meio de certame público como cadastro de reservas (edital 01/2012).

Como cediço, a convocação e nomeação de candidatos excedentes aprovados em concurso público é ato discricionário da Administração Pública, somente se convolando a mera expectativa em direito subjetivo quando ocorrer uma das 03 (três) hipóteses excepcionais, assim definidas pelo Excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento, em Repercussão Geral, do Recurso Extraordinário nº 837311, vale dizer: i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital; ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula nº 15 do STF) e; iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Senão vejamos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. […]. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 837311, Rel.

Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, REPERCUSSÃO GERAL, publicado em 18/04/2016).   De forma semelhante: ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

ACÓRDÃO RECORRIDO QUE ANALISA O CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

PRETENSÃO DE REEXAME.

INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

I. (...) II.

O candidato de concurso público aprovado como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente ("cadastro de reserva") não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e de ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar esses elementos.

Neste sentido: AgInt nos EDcl no RMS 52.003/SC, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 03/04/2017; AgInt no RMS 50.429/MG, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017).

III.

Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 986.174/GO, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018, DJe 26/03/2018).   No caso em análise, todavia, não há como reconhecer qualquer das hipóteses de convocação obrigatória dos candidatos que foram selecionados para o cadastro de reserva, tendo em vista que a contratação de temporários não faz surgir a criação de novos cargos efetivos e tão pouco é considerada espécie de preterição imotivada.

Explico. É que o STF através da Tese de Repercussão Geral nº 612, entendeu ser lícita a contratação de servidores temporários pelas Municipalidades durante a validade do concurso, desde que atendidas as condicionantes firmadas na referida tese, não implicando em preterição imotivada, apta a convalidar a nomeação de concursados em cadastro de reserva, este tipo de provimento temporário, senão vejamos: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, POR CONTRATAÇÃO DE ESTAGIÁRIOS, COM DESVIO DE FUNÇÃO, E PELA CESSÃO DE SERVIDORES DE OUTROS ÓRGÃOS PARA O TJ/RJ.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Na origem, trata-se de mandamus, objetivando a nomeação da impetrante, ora recorrente, para o cargo de Técnico de Atividade Judiciária Sem Especialidade, para o qual fora aprovada na 60ª (sexagésima) posição, figurando no cadastro reserva.

II.

Consoante restou decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (Rel.

Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente ("cadastro de reserva"), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV. "De acordo com a pacífica jurisprudência desta Corte, não ocorre preterição na ordem de classificação de aprovados em concurso público na hipótese de remoção de servidores lotados em outras localidades. (...) No momento da remoção, os atingidos pelo ato administrativo já não eram candidatos aprovados no certame em posição inferior à da embargante, mas servidores devidamente investidos no cargo, não se podendo falar, pois, em preterição" (STJ, EDcl nos EDcl no RMS 31.159/MS, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 01/06/2015).

Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.234.880/RS, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/10/2011.

V.

De igual modo, a "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017).

VI.

No caso, a candidata obteve a 60ª colocação para o cargo para o qual concorreu, enquanto que o Edital havia oferecido 04 vagas, não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar, seja o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, seja a preterição do direito da agravante de ser nomeada, por desvio de função de estagiários ou irregularidade na cessão de servidores para o TJ/RJ.

Ausência de comprovação de direito líquido e certo.

VII.

Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 49.084/RJ, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 25/06/2018).   De forma semelhante: AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

POSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS NO QUADRO EFETIVO.

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 1.

Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso têm apenas expectativa de direito à nomeação, apenas exsurgindo direito subjetivo à nomeação no caso de preterição arbitrária e imotivada.

Precedentes. 2.

A contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado. 3.

Agravo interno não provido. (AgInt no MS 22.126/DF, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 19/06/2018)   E ainda que assim não fosse, a nomeação da agravante esbarra no óbice da ausência de prova da criação por lei de cargo público a ser provido. É que conforme art. 169, §1º da CF:“a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes e; se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, bem como criação por lei em sentido formal, seja, para cargos efetivos ou em comissão, nos termos do art. 61, §1, II, b da CF, que pelo princípio da simetria se aplica às esferas Estaduais e Municipais.

Não sendo outro o entendimento do E.

STJ, quanto a necessidade de lei específica para criação de cargos públicos, verbis: ADMINISTRATIVO.

CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

CONCURSO PÚBLICO.

OFICIAL DE JUSTIÇA.

APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS.

ALEGADA CRIAÇÃO DE CARGOS.

ATO ADMINISTRATIVO DO ÓRGÃO QUE NÃO COMPROVA A EXISTÊNCIA DE RECURSOS. 1."O ato do Tribunal de Justiça reorganiza o seu quadro funcional para prever todo o potencial de vagas para provimento, em todos os seus setores (fls. 44-76).

Todavia, o mesmo ato não possui a força normativa para alocar os recursos necessários à nomeação para todos os cargos, que depende de ato legislativo" (AgRg no RMS 37.703/RO, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30.10.2014.). 3.

A criação de cargos deve se dar por lei formal, que não é o caso dos autos, no qual a alegada criação de vagas teria se dado por ato administrativo de reorganização do quadro funcional, o qual não pode criar novas despesas. 4. "Diante da ausência de prova pré-constituída suficiente à demonstração da liquidez e certeza do direito invocado, a denegação da segurança é medida que se impõe, não merecendo reforma o acórdão impugnado" (AgRg no RMS 47.910/RJ, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2015).   No caso em exame, mesmo que forçadamente entendêssemos que as contratações foram para o cargo que prestou concurso, tem-se que este tipo de contratação para atendimento de interesse excepcionais da administração, não cria cargo público novo a ser provido, mas, tão somente função pública a ser desempenhada por período de tempo limitado, sem que haja qualquer preterição a candidatos por ventura que pertençam a cadastro de reserva, já que considerada lícita este tipo de contratação quando de acordo com a orientação do precedente obrigatório nº 612 do STF.

A propósito, idêntica tese (quanto a ausência de direito de excedentes serem nomeados diante da contratação de temporários) foi firmada por esta Corte Estadual quando do julgamento do Incidente de Resolução de demandas Repetitivas nº 48.732/2016 (numeração única 0008456-27.2016.8.10.0000) na sessão plenária realizada no dia 13 de junho de 2018, o qual foi decidido: “Os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido".

Acórdão 227097/2018, publicado no Diário da Justiça Eletrônico Edição n.º 122/2018, disponibilizado em 12/07/2018 e publicado em 13/07/2018”.   Desta forma, embora a autora tenham logrado êxito na aprovação para o cadastro de reservas na posição de 2º (segundo) colocado de 1 (uma) vaga diretas ofertadas pelo edital nº 01/2012, não logrou êxito em demonstrar a existência de “cargo efetivo vago criado por lei” provido por temporários até alcançar sua colocação, sendo perfeitamente admitida este tipo de contratação pelos Municípios quando observada os requisitos legais, nos termos tese de repercussão geral nº 612 do STF.

Valendo-se de firme argumentação, o Magistrado assim pontuou: “Isso porque, dentro do parâmetro fixado em repercussão geral pelo STF os candidatos aprovados em concurso público, mas inseridos em cadastro de reserva, têm apenas expectativa de direito à nomeação.

Nesses casos, compete à Administração, no exercício do seu poder discricionário (juízo de conveniência e oportunidade), definir as condições do preenchimento dos seus cargos vagos.

Precedentes citados do STJ: AgRg no RMS 38.892-AC, Primeira Turma, DJe 19/4/2013; e RMS 34.789-PB, Primeira Turma, DJe 25/10/2011.

Precedente citado do STF: RE 598.099-MS, Plenário, DJ 10/08/2011. (STJ.

MS 17.886-DF, Rel.

Min.

Eliana Calmon.

Primeira Turma.

Julgado em 11/03/2013) À vista disso, melhor sorte não assiste à autora, uma vez que foi aprovada fora da vaga, situação que exime a administração pública da obrigatoriedade de convocação e nomeação, haja vista ser ato discricionário do poder público, conforme sua conveniência.

Ante o exposto, pelos fatos e fundamentos acima exposados”.”.   Ante o exposto, julgo monocraticamente nos termos do art. 932, V, do CPC-2015 e do disposto na Súmula nº 568/STJ, para negar provimento ao recurso, mantendo em seus termos a decisão proferida pelo Juízo de base.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema.     Des.

Antonio Guerreiro Júnior R E L A T O R