TJMA - 0008821-83.2013.8.10.0001

    PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008821-83.2013.8.10.0001 APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO Procurador: Dr.

João Ricardo da Silva Gomes de Oliveira APELADO: OZIEL MOURA DE CARVALHO Advogados: Dr.

José Ribamar Oliveira Ferreira (OAB/MA 2.708) Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF   APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO.

POLICIAL MILITAR.

PROMOÇÃO.

RETIFICAÇÃO DE DATA.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

OCORRÊNCIA.

DECRETO ESTADUAL N° 19.833/03.

I – Opera-se a prescrição do fundo de direito em casos de ressarcimento por preterição de policial, mesmo que o ato administrativo seja nulo, quando ultrapassados 5 (cinco) anos entre a data do ato impugnado (erro administrativo) e o ajuizamento da ação.

Precedentes do STJ e teses definidas em IRDR por esta Corte de Justiça.

II – Comprovado que entre a data da ação e a data das promoções requeridas se passaram mais de 5 (cinco) anos, resta configurada a prescrição.

III – Para fins de viabilizar a promoção em ressarcimento de preterição, pela via judicial, deve o policial demonstrar o cumprimento de todos os requisitos legais para promoção, bem como comprovar o erro administrativo na promoção de praça mais recente na corporação, exceto por bravura ou merecimento, tendo em vista que essas promoções levam em consideração a discricionariedade administrativa.

IV - Apelação provida.   DECISÃO   Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Maranhão contra a sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Luís, Dr.

João Francisco Gonçalves Rocha, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da ação ordinária ajuizada por Oziel Moura de Carvalho contra o Estado do Maranhão para determinar a sua promoção a graduação de cabo com data de 17/12/2003, bem como promova a 3º Sargento a contar de 17/12/2009, condenando o réu a pagar os valores retroativos decorrentes da promoção, desde quando o autor teve sua promoção preterida até a efetiva promoção, que devem ser apurados em liquidação de sentença, acrescidos de juros desde a citação, com base na Lei nº11.960/2009 e correção monetária calculada mês a mês pela TR até 25.03.2015 e a partir dai pelo IPCA, com observância da prescrição quinquenal.

Sucumbência recíproca.   O Estado do Maranhão se insurgiu alegando a prescrição do direito do autor, bem como não pode o Judiciário adentrar no mérito administrativo sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, requerendo o provimento do recurso.   Ausentes as contrarrazões.   A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso.   Os autos foram sobrestados em 27/08/2018 em razão do IRDR 0801095-52.2018.8.10.0000, vindo conclusos a este Relator em 28/11/2021.   Era o que cabia relator.   Preenchidos, pois, os requisitos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

Inicialmente, impende analisar a prescrição do fundo de direito da retificação da data da promoção à cabo, bem como as ascensões seguintes à 2º e 1º Sargento postuladas pelo apelado.   O STJ consagrou o entendimento de que opera-se a prescrição do fundo de direito em casos de ressarcimento por preterição de policial, mesmo que o ato administrativo seja nulo, quando ultrapassados 5 (cinco) anos entre a data do ato impugnado (erro administrativo) e o ajuizamento da ação1.   Nessa esteira, este sodalício, no IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, julgado em 07.05.2019, definiu as seguintes teses acerca do tema:   Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior.

O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil – “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” – uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da Lei nº 12.016;2009, para o caso de impetração de mandado de segurança.

Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – quando não incluído o nome do policial militar prejudicado – ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno.”   No caso, o apelante ajuizou a ação em 05/06/2012 requerendo sua promoção na carreira em ressarcimento por preterição alegando que ingressou na carreira em 17/12/1993 e nunca foi promovido a cabo, nem a 3º Sargento, argumento que já preencheu os requisitos exigidos em lei.   Nesse contexto, verifico que as promoções à Cabo e 3º Sargento estão acobertadas pela prescrição do fundo de direito, pois já decorridos 5 anos desde as datas em que seriam devidas.   Com efeito, a promoção em ressarcimento de preterição é uma modalidade que ocorre quando, entre outros fatores, há erro administrativo do órgão estatal que deixa de promover o policial quando este já havia preenchido os requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros policiais, conforme preconizado no art. 78 da Lei nº 6.513/95 e art. 45 e 47 do Decreto nº 19.833/2003 (Plano de Carreira dos Praças da Polícia Militar do Maranhão):   Lei nº 6.513/95:   Art. 78.

As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade e merecimento ou, ainda, por bravura e “post -mortem”, mediante ato do Governador do Estado, para oficiais e do Gerente de Estado de Segurança Pública, para Praças. * Redação dada pela Lei n.º 7.855, de 31/01/2003. § 1º.

Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição. § 2º.

A promoção do militar em ressarcimento de preterição será feita segundo os princípios de antiguidade e merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo princípio em que ora é feita sua promoção.   Decreto nº 19.833/2003:   Art. 45 - A promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao praça preterido, o direito à promoção que lhe caberia. § 1º - A promoção do praça em ressarcimento de preterição será feita segundo os critérios de antiguidade, merecimento ou por tempo de serviço recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo critério que ora é feita a sua promoção.

Art. 47 - O graduado será ressarcido da preterição desde que seja reconhecido o direito à promoção quando: omissis V - tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo.   Na hipótese, o apelado postulou sua promoção a cabo e 3º Sargento PM, com base no tempo de serviço, nos termos dos art. 40, IV do Decreto nº 19.833/2003, com redação alterada pelo Decreto nº 26.189 de 23 de dezembro de 2009, segundo adiante se lê:   Art. 40 - Os praças que satisfizerem as exigências estabelecidas neste Capítulo, e, no que couber, as demais disposições contidas neste Decreto, e desde que suas QPMP, possuam as graduações superiores a serem alcançadas e vagas respectivas, serão promovidos à graduação, imediatamente superior, conforme a seguir estabelecido: I - Soldado à Cabo PM - possuir 5 anos ou mais de efetivo serviço e, no mínimo, comportamento ÓTIMO e não ter sido punido com prisão disciplinar nos últimos três anos; II - Cabo PM à 3º Sargento PM - possuir 3 anos de efetivo serviço na graduação de Cabo PM e, no mínimo, comportamento ÓTIMO; III - 3º Sargento PM à 2º Sargento PM - possuir 3 anos de efetivo serviço na graduação de 3º Sargento PM e, no mínimo, comportamento ÓTIMO; IV - 2º Sargento PM à 1º Sargento PM - possuir 2 anos de efetivo serviço na graduação de 2º Sargento PM e, no mínimo, comportamento ÓTIMO.   Todavia, observo que contado da data em que teria direito de ser promovido, ao posto de cabo, que correspondeu a 3 anos, desde o seu ingresso na carreira, ou seja no ano de 1996, tem-se que o seu pedido está prescrito, pois a ação só foi proposta em 2012.   Cabe ressaltar que não se aplica a Súmula 85 do STJ, pois não foram atingidas as prestações pecuniárias na relação de trato sucessivo, mas o próprio fundo do direito ao novo enquadramento funcional.   Nesse sentido:   PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

POLICIAL MILITAR.

PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO.

PRAZO PRESCRICIONAL.

TERMO INICIAL.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1.

O entendimento do Tribunal de origem está em conformidade com orientação do Superior Tribunal de Justiça de que ocorre a prescrição do fundo de direito quando ultrapassados mais de 5 anos entre o ajuizamento da ação e o ato administrativo questionado pelo demandante, nos termos do art. 1.º do Decreto 20.910/32.

Ou seja, o prazo prescricional tem início com a publicação do ato administrativo questionado.

Precedente do STJ. 2.

Recurso Especial não provido. (Órgão Julgador: T2 – Segunda Turma.

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1715185 DF 2017/0320779-0.

Rel.: Benjamin Herman.)   APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE RETIFICAÇÃO DE PERÍODO DE PROMOÇÃO DE MILITAR C/C DANOS MORAIS.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO, CONFORME TESE FIRMADA EM IRDR.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O apelante afirma que é servidor público estadual lotado na Polícia Militar do Maranhão, tendo ingressado nas fileiras da PMMA em 13 de abril de 1981, através de concurso público e hoje possui graduação de 2º Sargento/PM, e almeja o reconhecimento do seu direito à promoção por tempo de serviço à graduação de Cabo/PM desde o ano de 1991, à graduação de 3º Sargento/PM desde o ano de 1997, à graduação de 2º Sargento/PM desde o ano de 2001, à graduação de 1º Sargento/PM desde o ano de 2003, de Subtenente/PM desde o ano de 2005, de 2º Tenente PM desde o ano de 2007, 1º Tenente desde 2009, finalizando com o cargo de Capitão, que, argumenta, deveria estar ocupando hoje. 2.

A ação ordinária foi ajuizada em 2015, logo, interposta após o decurso do prazo prescricional de cinco anos de que trata o Decreto nº 20.910/1932. 3.

Ao caso, não se aplica a Súmula 85 do STJ, pois não foram atingidas as prestações pecuniárias na relação de trato sucessivo, mas o próprio fundo do direito ao novo enquadramento funcional, já que deseja o apelante retificar suas promoções à graduação de Cabo/PM e à graduação de 3º Sargento/PM, bem como sua promoção ao posto hierarquicamente superior. 4.

A situação posta se enquadra com perfeição às 1ª e 3ª teses firmadas no IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000 no âmbito deste E.

Tribunal de Justiça. 4.

Sentença mantida.

Apelo conhecido e desprovido. (ApCiv 0215532020, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 29/04/2021 , DJe 10/05/2021)   Ante todo o exposto, dou provimento ao apelo para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos da inicial, invertendo os ônus de sucumbência, cuja exigibilidade fica suspensa em razão do beneficio assistencial.   Cópia da presente decisão servirá como ofício.   Publique-se e cumpra-se.   São Luís, data do sistema.     Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator     1 Decreto 20.910/32.

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

AgRg no REsp 1526684/DF, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 01/06/2015.