TJMA - 0000111-60.2017.8.10.0122

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO COMARCA DE SÃO DOMINGOS DO AZEITÃO BR 230, S/N, Centro, São Domingos do Azeitão-MA - Fone: (99) 3545-1087          AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) PROCESSO Nº 0000111-60.2017.8.10.0122 DEMANDANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO   DEMANDADO(S): JOSE CARDOSO DA SILVA FILHO Advogados/Autoridades do(a) REU: LENOIR CARDOSO LIMA E SILVA - MA7229-A, MICHELE RODRIGUES COSTA - MA10563-A, ITALO CARDOSO LIMA E SILVA - MA6683-A S E N T E N Ç A O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL ofereceu denúncia em desfavor de JOSE CARDOSO DA SILVA FILHO, já qualificado na exordial acusatória, ex – prefeito de São Domingos do Azeitão-MA, imputando-lhe o crime previsto no artigo 89 da Lei n.º 8.666/93.

Narra a peça acusatória, que o acusado JOSE CARDOSO DA SILVA FILHO, como ordenador de despesas, quando exercia chefia do Poder Executivo Municipal, no exercício financeiro de 2008, deixou de realizar procedimento licitatório, conforme foi apurado no Relatório de Informação Técnica nº 2447/2010-UTCOG-NACOG-2.

A Denúncia é instruída com peças de informações referentes ao Acórdão PL-TCE n° 990/2012, através do qual foi julgada pelo Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, a prestação de contas do município, resultando, por via de consequência, após pareceres técnicos negativos, na desaprovação, do Acórdão informado acima com trânsito em julgado.

Pelo Tribunal de Contas restou assentado que a prestação de contas do exercício financeiro do ano de 2008, foi julgada irregular, em razão das ilicitudes praticadas pelo réu, quais sejam, processamento irregular de despesas, por não ter prestado informações acerca de licitações ou procedimentos de dispensa ou inexigibilidade de licitação relativos às despesas. orçamentárias do Fundo Municipal de Assistência Social-FMAS de São Domingos do Azeitão/MA no ano de 2008, cujo valor total foi, de R$ 95.524,85 (noventa e cinco mil, quinhentos e vinte e quatro reais, e oitenta e cinco centavos) Juntou diversos documentos relacionados a documentação proveniente do Tribunal de Contas do Maranhão.

Denúncia recebida em id 52522072 - Pág. 172 (06/12/2017).

Réu citado pessoalmente, em id 52522072 - Pág. 194 no dia 10 de julho de 2018.

Resposta à acusação juntada em 08/11/2018 através de Defensor Dativo no dia em id 52522072 - Pág. 206.

Decisão judicial rebatendo as preliminares arguidas pela defesa do acusado, fls. 90/91.

Audiência por carta precatória para oitiva de uma testemunha arrolada pelo MPE, em id 52522072 - Pág. 255 com a oitiva de 2 testemunhas.

Aberta a audiência de instrução e julgamento realizada em 18 de novembro de 2021, o réu não compareceu, tendo sido decretada a sua revelia e nomeado um novo defensor dativo para o acusado apresentar alegações finais.

Memoriais pelo MPE, requerendo a procedência dos pedidos iniciais, com a consequente condenação de JOSÉ CARDOSO DA SILVA FILHO, nas sanções requeridas.

A Defesa por sua vez requereu o acolhimento de preliminares e no mérito a absolvição do acusado. É o relatório.

DECIDO.

Passo a análise das preliminares.

Primeiramente, o réu se insurge quanto a expedição de carta precatória para a oitiva das testemunhas sem comunicação ao réu.

Todavia, se visualizando e escutando toda a oitiva da testemunha do réu não se visualiza qualquer prejuízo ao réu.

Na oitiva das testemunhas Lúcia Maria Lima Comes e Carlos Romeu Marques de Oliveira, ambos afirmaram de forma enfática que não se recordavam de nada sobre o relatório técnico feito e realizado que corresponde ao caso destes autos.

Por exemplo, na oitiva da primeira testemunha não teve 2 minutos de duração incluindo a parte da qualificação.

A outra testemunha que é Auditor de Controle Externo apenas explicou de forma bem resumida como se dá a criação de um relatório técnico do Tribunal de Contas, sem especificar qualquer detalhe técnico com o trabalho realizado neste processo.

A Defesa pontua que a defensora pública Dra.

Patrícia Pereira Garcia que acompanhou a audiência não fez uma pergunta.

No caso, entendo que ela não fez perguntas, simplesmente porque não tinha o que ser perguntado, pois as testemunhas foram claras e objetivas que não se recordavam do relatório técnico elaborado que diz respeito ao réu JOSE CARDOSO DA SILVA FILHO.

Assim, por não vislumbrar qualquer prejuízo a Defesa do réu rejeito a preliminar.

Posteriormente, a Defesa alega a preliminar de nulidade o fato da ausência de nomeação de defensor para participar da audiência de instrução e julgamento.

Contudo, mais uma vez não visualizo qualquer prejuízo a Defesa, pois não foi realizado qualquer ato efetivo de instrução na audiência realizada por este Juízo no dia 18 de novembro de 2021.

A referida audiência tinha como o único objetivo a realização do interrogatório do acusado, pois não existiam testemunhas para ser ouvidas seja de acusação ou Defesa.

E o réu devidamente intimado para comparecer ao ato não compareceu e nem apresentou qualquer justificativa para a sua ausência, sendo decretada a sua revelia.

Logo, se não ocorreu nenhum ato de instrução processual, não visualizo prejuízo para a Defesa.

Do mérito. - DO CRIME PREVISTO NO ART. 89, DA LEI 8666/93 Trata-se de crime descrito no artigo 89, caput, da Lei nº 8.666/93, transcritos abaixo: Lei n.º 8.666/93.

Art. 89.

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

O tipo penal do artigo 89, caput, da Lei nº 8.666/90 exige uma qualidade especial do sujeito ativo: que tenha determinado controle sobre os procedimentos licitatórios, tendo o poder para ordenar que, em casos que deveriam ser observados, não ocorram.

Visa proteger o princípio do procedimento formal, caro às licitações e à Administração Pública, uma vez que resguarda importantes princípios desta, tais como legalidade, impessoalidade, transparência, moralidade, dentre outros.

Também possui como elemento subjetivo o dolo, não possuindo a previsão de modalidade culposa em seu tipo.

Assim, o gestor que agir com mera negligência não será punido na esfera penal, restando a sua responsabilização administrativa, o que ocorreu, conforme o Acórdão PL-TCE n° 990/2012.

Cabe ao Magistrado apreciar as provas colhidas aos autos de maneira sistemática e harmônica, de modo a buscar a formação de um Juízo de certeza, devendo ele confrontar as provas existentes com o fito de buscar a verdade real.

Pois bem.

Da análise dos autos, inexistem provas suficientes para se formar um juízo de certeza quanto à existência do dolo.

A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais.

No caso, não ficou demonstrada a vontade livre e consciente do agente de lesar o Erário.

A ausência de demonstração do dolo específico do delito, com reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já foi reconhecida pela Suprema Corte (Inq. nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10).

Há, no mínimo, dúvida sobre o elemento subjetivo do tipo.

Não veio aos autos qualquer subsídio demonstrando que o réu almejasse beneficiar determinadas empresas ou pessoas físicas.

Tampouco que tenha deixado de observar as formalidades pertinentes à licitação com o objetivo de lesar os cofres públicos.

Ora, a dúvida sobre se o agente atuou com dolo eventual ou culpa, restando o delito punível tão-somente a título de dolo, na forma de jurisprudência acerca do tema, impõe a aplicação da máxima in dubio pro reo decorrente dos princípios da reserva legal e da presunção de inocência.

Este tem sido o entendimento do Supremo Tribunal Federal bem como do Superior Tribunal de Justiça: Ação Penal.

Ex-prefeito municipal.

Atual deputado federal.

Dispensa irregular de licitação (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93).

Dolo.

Ausência.

Atipicidade.

Ação penal improcedente. 1.

A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando-se em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2.

As imputações feitas na denúncia aos ora denunciados foram de, na condição de prefeito municipal e de secretária de economia e finanças do município, haverem acolhido indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para a contratação de serviços em favor da Prefeitura Municipal de Santos/SP. 3.

Não se verifica a existência de indícios de vontade livre e conscientemente dirigida por parte dos denunciados de superarem a necessidade de realização da licitação.

Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 4.

A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais.

A ausência de indícios da presença do dolo específico do delito, com o reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já foi reconhecida pela Suprema Corte (Inq. nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10). 5.

Denúncia rejeitada.

Ação penal julgada improcedente.(STF - Inq: 2616 SP, Relator: Min.

DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 29/05/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 28-08-2014 PUBLIC 29-08-2014) (grifei) RECURSO ESPECIAL.

ART. 89, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.666/1993.

DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO PARA ELABORAÇÃO DE TERMO DE PERMISSÃO DE USO.

DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO.

ATIPICIDADE DA CONDUTA.

PRECEDENTES DO STJ E DO STF.

RECURSO ESPECIAL DOS ACUSADOS PROVIDO E RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PREJUDICADO.

RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. 1.

Esta Corte, após inicial divergência, pacificou o entendimento de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo.

Precedentes do STF e do STJ. 2.

Na hipótese, após absolvição em primeiro grau, os recorrentes foram condenados pelo TRF 3ª Região como incursos nas sanções do art. 89, caput, e parágrafo único, da Lei 8.666/1993.

O próprio acórdão recorrido afirmou, em total confronto com a jurisprudência deste Tribunal e do Excelso Pretório, que o delito em tela é de mera conduta, sendo desnecessária a demonstração de elemento subjetivo do tipo (dolo genérico ou específico). 3.

Não havendo menção, na denúncia de intenção deliberada de causar prejuízo à Administração ou de obter favorecimento pessoal, a celebração do Termo de Permissão de Uso, a título precário, sem a devida licitação configura irregularidade formal, fato que é insuficiente para demonstrar, per si, o elemento subjetivo indispensável à configuração do crime do art. 89 da Lei 8.666/2003, que exige a prova do dolo específico de causar dano ao erário e a administração pública. 4.

Recurso Especial provido, para restabelecer a sentença absolutória, prejudicado o recurso do Ministério Público que versava sobre a dosimetria da pena e pretendia a condenação de réu cuja absolvição foi mantida pelo Tribunal a quo.(REsp 1485384/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).

Este também tem sido o entendimento reiterado do Tribunal de Justiça do Maranhão: APELAÇÃO CRIMINAL.

DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS.

ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993.

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.

RECURSO MINISTERIAL.

MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA.

NÃO DEMONSTRAÇÃO.

IMPROCEDÊNCIA.

DOLO ESPECÍFICO.

EFETIVO DANO AO ERÁRIO.

AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE À CONDENAÇÃO.

IN DUBIO PRO REO.

ART. 386, VII DO CPP.

APLICAÇÃO.

DESPROVIMENTO.

I.

Segundo a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto aos crimes da Lei de Licitações, coadunando-se com os precedentes da Corte Suprema, "para a configuração do delito tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública." II.

Em razão da ausência de prova concludente acerca do dolo do agente público de, intencionalmente, dispensar a licitação, contratando serviços fora das hipóteses legais e de causar lesão ao erário, imperiosa a manutenção da sua absolvição, porém, com fundamento no art. 386, VII do CPP.

III.

Apelação criminal desprovida. (ApCrim 0180212020, Rel.

Desembargador(a) VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 29/04/2021 , DJe 07/05/2021).

EMENTA PENAL.

PROCESSO PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

INEXIBILIDADE/DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI N.º 8.666/93).

PLEITO ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA.

PROCEDÊNCIA.

CONDUTA DOS APELANTES QUE NÃO SE INSERE NA DEFINIÇÃO TÍPICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 90 DA LEI DE LICITAÇÕES, NOTADAMENTE PELA AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.

REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE, PARA QUE OS APELANTES SEJAM ABSOLVIDOS NOS TERMOS DO ART. 386, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.   1) Pratica o crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações o agente que "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade".   2) Nos termos da reiterada jurisprudência nacional, para configurar o tipo do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, necessário ficar demonstrada a existência de dolo específico dos réus para a dispensa ou inexigibilidade da licitação e a comprovação de que esse ato de inobservância da lei de licitações enseje efetiva lesão ao patrimônio público municipal.   3) Tendo em vista que não restou evidenciada de forma concreta a existência de dolo específico e de prejuízo ao Município ou a existência de outra irregularidade danosa decorrente da inexigibilidade em questão, o reconhecimento da atipicidade da conduta dos recorrentes para fins penais é medida impositiva, com as suas consequentes absolvições, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. 4) Recurso de apelação conhecido e provido. (ApCrim 0258372019, Rel.

Desembargador(a) JOSEMAR LOPES SANTOS, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 30/03/2020 , DJe 03/02/2021).

Nesse contexto, condenar o réu sem prova contundente de que ele dirigiu sua vontade para dispensar ilicitamente a licitação, agredindo o patrimônio moral e ético da Administração Pública e/ou causando prejuízo ao erário público, implicaria admitir a responsabilidade penal objetiva, repelida pelo ordenamento jurídico.

A conduta ilícita em questão, para ser penalmente relevante, depende da demonstração do dolo simples, consubstanciado na vontade consciente e livre de contratar independente da realização de prévio procedimento licitatório.

Não há elementos probatórios suficientes ao convencimento da existência de dolo.

Assim, ausente a comprovação de apropriação de bens ou de rendas públicas, ou seu desvio em proveito próprio ou alheio o núcleo essencial do tipo penal não restou demonstrado.

DISPOSITIVO Desse modo, julgo improcedente a denúncia, para absolver o denunciado JOSE CARDOSO DA SILVA FILHO em relação ao delito previsto no art. 89, caput, da Lei 8666/93, em razão do princípio in dúbio pro reo, por haver dúvida sobre a existência do dolo específico, conforme jurisprudência acima transcrita e fundamentação supra.

Atento à nomeação do Defensor Dativo realizada em audiência, ao protocolo de alegações finais e aos parâmetros da Resolução n° 09/2018 do Conselho Seccional da OAB/MA, ARBITRO honorários advocatícios em favor do Dr.

MAYKON SILVA DE SOUSA – MA14924, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Assim, oficie-se à Procuradoria-Geral do estado do Maranhão para que proceda ao pagamento dos honorários advocatícios ora arbitrados.

Intime-se o MPE.

Intime-se o advogado do réu.

REGISTRE-SE.

PUBLIQUE-SE apenas o dispositivo (art. 387, VI, do CPP).

Com o cumprimento das diligências e feitas as anotações necessárias, arquive-se.

Cumpra-se.

São Domingos do Azeitão/MA, data registrada no sistema.

JOÃO BATISTA COELHO NETO Juiz de Direito Titular da Comarca de São Domingos do Azeitão/MA