TJMA - 0802248-06.2018.8.10.0038

  APELAÇÃO CÍVEL (198) N.°  0802248-06.2018.8.10.0038 APELANTE: VIVO S.A.

Advogado/Autoridade do(a) APELANTE: WILKER BAUHER VIEIRA LOPES - GO29320-A  APELADO: IRENILDE ALVES DA SILVA Advogado/Autoridade do(a) APELADO: SARAH GABRIELLA NOGUEIRA SANTOS - MA13916-A RELATORA: DESª.

MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA       DECISÃO Trata-se de Apelação Cível, interposta por VIVO S.A., em face da sentença prolatada pelo magistrado Glender Malheiros Guimarães, titular da 1ª Vara da Comarca de João Lisboa, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANO MORAL proposta por IRENILDE ALVES DA SILVA.

Colhe-se dos autos que a apelada, propôs a presente demanda, sustentando, em síntese, que foi surpreendida com lançamentos acrescidos em sua linha telefônica, nos valores de R$ 4,00 (quatro reais), R$ 10,00(dez reais) de R$ 18,00(dezoito reais), e R$ 27,49 (vinte e sete reais e quarenta e nove centavos) pacotes de serviços que não contratou denominados respectivamente de COMBO DIGITAL-KANTOO, VIVO GOREAD, VIVO CONTROLE SERVIÇO DIGITAL I, VIVO CONTROLE SERVIÇO DIGITAL II, VIVO CONTROLE SERVIÇO DIGITAL III e SERVIÇOS DE TERCEIROS.

O magistrado de 1º grau julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, determinando a restituição dos valores descontados, condenou a ré ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por danos morais, além de custas e honorários.

Irresignada, a Apelante interpôs o presente recurso, sustentando que nunca cobrou indevidamente a apelada, a não ocorrência de defeito na prestação de serviços por parte da recorrente, que não praticou ato ilícito e com tais argumentos, requer o provimento da apelação.

Sem Contrarrazões.

Com vistas dos autos, a Procuradoria Geral de Justiça, disse não ter interesse no feito (Id 4617699). É o relatório.

DECIDO O recurso de apelação deve ser recebido e conhecido, eis que preenchidos todos os seus requisitos de admissibilidade.

Cabe destacar que a relação entre as partes é de consumo, regida pelo Código de Defesa do Consumidor, bem como pelas demais normas e princípios que compõem o microssistema que regulamenta a matéria, uma vez que a autora se enquadra no conceito de consumidor (CDC, art. 2º), e o réu no de fornecedor (CDC, art. 3º).

Inicialmente, note-se, por relevante, que em suas razões, a apelante requereu a reforma da sentença, a fim de excluir a condenação por danos morais visto que meros dissabores e aborrecimentos advindos da incompreensão do consumidor quanto à composição do valor total de sua fatura, por si só, ensejem dano moral.

Assim, a matéria controvertida devolvida ao Tribunal para conhecimento consiste em verificar a ocorrência de danos morais indenizáveis.

Com efeito, a responsabilidade do fornecedor somente pode ser afastada quando verificada a ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo 14, parágrafo 3º, do Código de Defesa do Consumidor, o que não ocorreu na hipótese.

Dessa forma, cabia ao apelante demonstrar que existia previsão no contrato, para cobrança dos serviços, com a anuência do consumidor, pois de outra forma, seria impor ao consumidor a produção de prova negativa, qual seja, de que não realizou a contratação em questão.

Assim, não se desincumbiu a parte ré do seu ônus da prova, nos termos do artigo 373, II, do CPC/2015, bem como não comprovou a ocorrência de uma das hipóteses excludentes de responsabilidade previstas no artigo 14, parágrafo 3º, da Lei Consumerista.

No âmbito do pedido de exclusão da condenação da parte ré ao pagamento de danos morais, merece reparo a sentença proferida pelo juízo a quo.

Na hipótese dos autos, embora a parte autora comprove a indevida cobrança relativa ao serviço não contratado, não demonstrou ter experimentado danos morais indenizáveis, sobretudo porque não houve negativação indevida, cobranças vexatórias ou qualquer outra violação a direito à sua personalidade.

Apesar disto e no que diz respeito ao dano moral, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido que mera cobrança indevida não é suficiente para gerar indenização por dano extrapatrimonial, in verbis: PROCESSUAL CIVIL.

TELEFONIA.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES.

DANO MORAL PRESUMIDO AFASTADO.

ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS CONTIDAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1.

Alegou o recorrente que o dano moral teria decorrido de reiterada e abusiva cobrança ilícita por parte da operadora.

Porém, conforme atestou o acórdão recorrido, "A prova dos autos demonstra cobrança por serviços não contratados.

Frisa-se a inexistência de quaisquer provas da inserção indevida nos respectivos órgãos reguladores de crédito.

O fato não passa de mero dissabor, simples incômodo do cotidiano". 2.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o dano moral presumido em certas situações, como em caso de cadastro indevido no registro de inadimplentes, responsabilidade bancária, atraso de voos, diploma sem reconhecimento, entre outros, nos quais não se encaixa a hipótese levantada. 3.

O STJ não acata, em regra, a existência de dano moral in re ipsa pela mera cobrança indevida caracterizadora de falha na prestação de serviço público (AgRg no AREsp 698.641/RS, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 23/6/2015; AgRg no AREsp 673.768/RJ, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 23/4/2015; AgRg no REsp 1.516.647/RS, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2015). 4. É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido.

Assim, aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ. 5.

Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 728.154/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 10/10/2016) Não restou demonstrada circunstância especial que extrapole o mero aborrecimento a ponto de ensejar reparação por dano extrapatrimonial.

Neste sentido, conforme entendimento pacificado no STJ, “o simples descumprimento contratual, por si só, não é capaz de gerar danos morais.” (AgInt no AREsp 1697276 / SP, Ministro RAUL ARAÚJO, 4T, DJe 01/02/2021).

Sobre o tema, válido transcrever Jurisprudência sobre casos semelhantes: Apelação.

Tarifa bancária.

Ausência de autorização.

Devolução.

Cabimento.

Dano moral.

Não configuração.

A relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo.

Dessa forma, sujeitam-se as partes às normas do Código de Defesa do Consumidor.

Verbete sumular nº 297 do Superior Tribunal de Justiça.

Compulsando os autos, verifica-se ser incontroversa e relação jurídica havida entre as partes, bem como a cobrança da denominada "tarifa extrato consolidado".

Gira a controvérsia em torno da autorização da autora para desconto da referida tarifa diretamente em sua conta-corrente.

A despeito das alegações da instituição financeira em sua contestação, não comprovou possuir a aludida autorização, nem demonstrou que estava o consumidor ciente da cobrança, uma vez que não consta previsão específica nos contratos juntados aos autos.

Desse modo, não tendo o réu trazido aos autos qualquer elemento que possa rechaçar as alegações autorais, não demonstrando, assim, a existência de fato impeditivo do direito da autora, ônus que lhe cabia, na forma do art. 373, II do Código de Processo Civil, deve responder pelo prejuízo decorrente da falha da prestação do serviço com devolução dos valores indevidamente cobrados.

Os fatos narrados nos presentes autos não fogem à normalidade do dia a dia, não sendo capazes, por si só, de causar ao autor angústia e desequilíbrio no seu bem-estar.

A cobrança da tarifa não lhe causou sofrimento, devendo o fato, embora desagradável, ser visto como mero dissabor ou aborrecimento.

Destaque-se, ainda, a inexistência de qualquer prova de que tenha a apelante tentado resolver a questão diretamente com a instituição financeira.

Recursos aos quais se nega provimento. ( 0019265-06.2016.8.19.0007 – APELAÇÃO - Des(a).

MARIO ASSIS GONÇALVES - Julgamento: 31/10/2018 - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL).   APELAÇÃO CÍVEL.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA COM INDENIZATÓRIA.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

DESCONTO EM CONTA CORRENTE DE TARIFA EM DUPLICIDADE.

RÉU QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO QUE LHE É IMPOSTO, POR FORÇA DO ARTIGO 373, INCISO II, DO MENCIONADO DIPLOMA LEGAL.

DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES.

AUSÊNCIA DE MÁ FÉ.

DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

MANUTENÇÃO DO DECISUM. 1.

Cinge-se a controvérsia sobre a falha na prestação de serviço do banco réu consistente na cobrança em duplicidade de tarifa bancária descontada da conta corrente do autor e cabimento de indenização por dano moral; 2.

Nos termos do verbete sumular 297 do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras 3.

Danos morais não configurados; 4.

Simples descumprimento contratual e aborrecimentos que não ensejam violação à dignidade da pessoa Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Vigésima Quinta Câmara Cível Página 7 de 7 05 humana. 5.

Recurso desprovido. (0235428-95.2016.8.19.0001 – APELAÇÃO - Des(a).

LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO - Julgamento: 31/10/2018 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL).

Ademais, trata-se de simples cobrança indevida que caracteriza o mero aborrecimento não indenizável.

Logo, entendo que, no caso, não se configura ilícita a conduta da apelante, o que descaracteriza o dever de indenizar por danos morais, vez que os fatos aqui descritos dizem respeito à simples transtornos do cotidiano, merecendo reparo a sentença combatida.

Ante o exposto, na forma do art. 932, V, do CPC, deixo de apresentar o presente recurso à colenda Quarta Câmara Cível para, monocraticamente, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, a fim de excluir a indenização por danos morais da sentença recorrida, mantendo os demais termos inalterados.

Deixo de inverter ou mantenho os honorários sucumbenciais com base na jurisprudência do STJ no sentido de que o provimento parcial afasta a aplicação do art. 85, §11 do CPC (STJ - AREsp: 1635735 RS 2019/0367161-9, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF-5ª REGIÃO), Data de Publicação: DJ 25/06/2021).   Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, data do sistema.     Desembargadora Maria Francisca Gualberto de Galiza  Relatora           a-05